ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РЕШЕНИЕ
от 9 марта 2022 г. N 223ФЗ-105/22
ПО РЕЗУЛЬТАТАМ РАССМОТРЕНИЯ ЖАЛОБЫ ООО УК "СА" НА ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ) ЗАКАЗЧИКА ПРИ ЗАКУПКЕ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ В СООТВЕТСТВИИ С ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ ОТ 18.07.2011 N 223-ФЗ "О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ"
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России) в составе: <...>,
представители АО "СВ" на заседание Комиссии ФАС России не явились, о дате, времени и месте рассмотрения жалобы посредством системы видео-конференц-связи уведомлены надлежащим образом,
рассмотрев посредством системы видео-конференц-связи жалобу ООО УК "СА" от 21.02.2022 N 069/02 на действия (бездействие) заказчика ООО "СБ" при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ по объекту: "Агропромышленный парк с оптово-распределительным центром в городе Южно-Сахалинске (1 очередь)" (извещение N 32211108973), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),
В ФАС России поступила жалоба ООО УК "СА" (далее - Заявитель) от 21.02.2022 N 069/02 на действия (бездействие) заказчика ООО "СБ" (далее - Заказчик) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ по объекту: "Агропромышленный парк с оптово-распределительным центром в городе Южно-Сахалинске (1 очередь)" (извещение N 32211108973) (далее - Запрос предложений, Жалоба).
Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанные в части 2 статьи 1 Закона о закупках.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.
При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.
В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
Согласно части 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе в сфере закупок размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.
Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ и услуг АО "К", утвержденным советом директоров АО "К" протоколом от 14.07.2021 N 15/21 (присоединен протоколом от 30.07.2021 N 6/2021) (далее - Положение о закупке).
В соответствии с извещением о проведении Запроса предложений (далее - Извещение), закупочной документацией (далее - Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):
1. извещение о проведении Запроса предложений размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 07.02.2022;
2. начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦД) - 5 180 333 980 рублей;
3. дата окончания срока подачи заявок на участие в Запросе предложений - 25.02.2022;
4. дата рассмотрения заявок на участие в Запросе предложений - 04.03.2022;
5. на участие в Запросе предложений подана 1 заявка от участника закупки, признанная соответствующей требованиям Документации;
6. дата подведения итогов Запроса предложений - 04.03.2022.
Согласно части 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, если при рассмотрении жалобы комиссии антимонопольного органа необходимо получение дополнительной информации, срок принятия решения может быть продлен однократно на срок, установленный частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.
В ходе заседания 01.03.2022 Комиссией ФАС России на основании части 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции объявлен перерыв до 09.03.2022.
Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.
Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса права и законные интересы Заявителя нарушены следующими действиями Заказчика:
1. Заказчиком в Документации установлено неправомерное положение, согласно которому каждый из участников консорциума должен соответствовать квалификационным требованиям, предъявленным к участникам процедуры закупки;
2. Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о предоставлении в составе заявки решения об одобрении или совершении крупной сделки;
3. Заказчиком в Документации установлен ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по подкритериям "Наличие у Участника закупки опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера и объема (в стоимостном выражении)" (далее - Подкритерий N 1), "Наличие у Участника закупки инженерного персонала с высшим техническим образованием, состоящих в Национальном реестре специалистов в области строительства (НОСТРОЙ), в количестве не менее 10 (десяти) человек" (далее - Подкритерий N 2), "Наличие у Участника закупки рабочего персонала в количестве не менее 200 (двухсот) человек" (далее - Подкритерий N 3), "Наличие в структуре организации Участника закупки сметного отдела" (далее - Подкритерий N 4), "Обеспеченность Участника закупки материальными ресурсами" (далее - Подкритерий N 5) критерия "Качество услуг, деловая репутация и квалификация участника закупки" (далее - Критерий);
4. Заказчиком в Документации установлено неправомерное требование о предоставлении в составе заявки персональных сведений в отношении сотрудников участников закупки при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупочной процедуре;
5. Заказчиком в Документации установлено неправомерное положение, регламентирующее возможность Заказчика при оценке и сопоставлении заявок участников закупки применить механизм "Санкции".
6. Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок выплаты авансовых платежей;
7. Заказчиком в Документации и проекте договора Документации установлены противоречивые положения о сроке предоставления обеспечения исполнения договора и обеспечения исполнения обязательств по возврату аванса, а также его размере.
Представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России с доводами Жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Запроса предложений Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Документации.
Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.
Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика и Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.
1. Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации установлено неправомерное положение, согласно которому каждый из участников консорциума должен соответствовать квалификационным требованиям, предъявленным к участникам процедуры закупки.
Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.
Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
В силу пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.
Аналогичное требование предусмотрено пунктом 3.4.9 Положения о закупке.
Пунктом 3.1 Документации предусмотрены обязательные требования к участникам закупочной процедуры, в том числе требование к участникам закупочной процедуры о наличии членства в саморегулируемой организации (далее - СРО) в области строительства.
Кроме того, согласно пункту 3.3.1 Документации допускается участие в закупке нескольких юридических лиц, нескольких физических лиц, в том числе нескольких индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника процедуры закупки на основании заключенного договора.
Вместе с тем пунктом 3.3.7 установлено: "Каждое лицо, входящее в состав коллективного Участника закупки, должно отвечать требованиям, установленным в пункте 3.1 Документации о закупке".
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя сообщил, что из вышеуказанного положения Документации следует, что в случае участия коллективного участника в закупочной процедуре каждый участник консорциума должен соответствовать квалификационным требованиям, предъявленным к участникам процедуры закупки, в том числе требованию о наличии членства в СРО в области строительства.
Кроме того, по мнению представителя Заявителя, заявка такого участника должна включать документы, подтверждающие соответствие каждого члена коллективного участника установленным Документацией требованиям, что противоречит положениям Закона о закупках.
Комиссия ФАС России обращает внимание, что при подаче заявки на участие в закупочной процедуре несколькими физическими лицами, несколькими юридическими лицами, несколькими индивидуальными предпринимателями, объединившимися на стороне одного участника закупки, участником закупки выступает несколько лиц в совокупности (далее - Группа лиц).
Таким образом, в случае подачи заявки Группой лиц требованиям, указанным в Документации, должна отвечать такая Группа лиц, а не отдельно взятые лица, входящие в ее состав.
Комиссия ФАС России отмечает, что при исполнении договора коллективный участник может распределить между своими членами весь объем и виды выполняемых работ/оказываемых услуг. Кроме того, коллективный участник и каждый его член несут ответственность, в том числе перед заказчиком за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору, в соответствии с положениями такого договора, требованиями гражданского законодательства Российской Федерации.
Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу о неправомерности установления требования о соответствии всех лиц, входящих в состав коллективного участника, квалификационным требованиям, предъявляемым к участнику закупки.
Таким образом, действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего в Документации требования к коллективному участнику, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 и нарушают положения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена часть 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
2. Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации установлено ненадлежащее требование к составу заявки на участие в закупке о предоставлении решения об одобрении или совершении крупной сделки.
Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации должны быть указаны в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.
В соответствии с пунктом 4.9.6 Документации заявка на участие в Запросе предложений должна содержать в том числе решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копию такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации, учредительными документами юридического лица и если для участника закупки поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом договора, или предоставление обеспечения заявки на участие в открытом запросе предложений, обеспечения исполнения договора являются крупной сделкой, либо заявление за подписью руководителя (уполномоченного лица) о том, что данные сделки для участника закупки не являются крупными и (или) не требуют принятия решения об их одобрении (совершении).
При этом согласно пункту 3.7.14 Положения о закупке заказчик вправе установить в документации о конкурентной закупке обязанность представления участниками закупки в составе заявки в том числе копии решения о согласии на совершение крупной сделки или о последующем одобрении этой сделки.
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя пояснил, что вышеуказанное требование к составу заявки нарушает права участников закупки, поскольку для принятия решения об одобрении крупной сделки участникам закупочной процедуры необходимо созвать общее собрание акционеров, сроки созыва и проведение которого превышает срок, предусмотренный для подачи заявки на участие в закупке.
Представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России сообщили, что в соответствии с положениями пункта 4 статьи 36 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" уставом общества могут быть предусмотрены более короткие сроки созыва общего собрания.
Кроме того, положениями статьи 55 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" предусмотрена возможность созыва внеочередного общего собрания акционеров по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества на основании его собственной инициативы, требования ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества, а также акционеров (акционера), являющихся владельцами не менее чем 10 процентов голосующих акций общества на дату предъявления требования.
Дополнительно представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России пояснили, что требование к составу заявки о предоставлении участниками закупки решения об одобрении или о совершении крупной сделки установлено в соответствии с Положением о закупке.
Изучив представленные материалы, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установленное в Документации Заказчиком требование к составу заявки на участие в закупочной процедуре не противоречит Закону о закупках, Положению о закупке.
Вместе с тем представитель Заявителя на заседание Комиссии ФАС России не представил доказательств, свидетельствующих об обоснованности довода Жалобы, в связи с чем довод Жалобы не нашел своего подтверждения.
3. Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации установлен ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Подкритериям NN 1 - 5 Критерия.
В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.
В разделе 1 Положения о закупке предусмотрено, что оценка - это стадия рассмотрения заявок на предмет установления предпочтительности каждой заявки в соответствии с установленными в документации о закупке критериями и порядком оценки.
Пунктом 6.1.3.2.8 раздела 6 Положения о закупке установлено, что закупочная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении запроса предложений, должна содержать в том числе информацию о критериях, порядке оценки и сопоставления заявок на участие в запросе предложений.
Согласно пункту 6.1.3.3.17 раздела 6 Положения о закупке оценка и сопоставление заявок на участие в запросе предложений осуществляются закупочной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены документацией. При этом показатели и содержание критериев оценки должны быть выражены в измеряемых единицах.
При этом пунктом 6.1.3.3.18 раздела 6 Положения о закупки установлено, что критериями оценки заявок на участие в запросе предложений, помимо цены договора, могут быть в том числе: качество работ, услуг; квалификация участника запроса предложений.
В соответствии с пунктом 7.2 Документации оценка заявок участников закупки производится на основании критериев оценки, указанных в пункте 25 раздела 11 "Информационная карта" Документации, в том числе критерия "Качество услуг, деловая репутация и квалификация участника закупки" (коэффициент значимость 60%).
При этом наименования подкритериев Критерия предусмотрены в отдельном файле к Документации "Критерии, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке в форме открытого запроса предложений в электронной форме на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Объединенный производственный и офисный комплекс "Сахалинского нефтегазового индустриального парка" (далее - Порядок оценки).
Кроме того, в Порядке оценки предусмотрено, что в рамках Критерия оценивается наличие опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера и объема, обеспеченность кадровыми и материальными ресурсами, необходимыми для исполнения обязательств по договору. Лучшим предложением по Критерию признается предложение о квалификации участника закупки, которое превосходит предложения иных участников и свидетельствует о большей готовности участника закупки исполнить договор.
3.1. Пунктом 5 Порядка оценки Заказчиком установлен Подкритерий N 1 (коэффициент значимости 0,20), согласно которому:
Под продукцией сопоставимого характера для целей настоящей документации понимаются строительно-монтажные работы (в том числе пусконаладочные работы) по строительству объектов промышленного назначения, объектов инженерной инфраструктуры, линейного объекта и объектов капитального строительства, входящих в состав линейного объекта.
Успешной признается поставка продукции по соответствующему контракту/договору, по которому участником закупки документально подтвержден факт надлежащего исполнения своих обязательств, отсутствуют факты просрочек исполнения, взыскания неустойки (штрафа, пени), судебных разбирательств, по которым участник закупки выступает ответчиком.
Стоимость работ, закрытых актами выполненных работ, подтверждающих успешное исполнение и итоговую стоимость работ по соответствующим контрактам/договорам не менее 3 000 000 000 (трех миллиардов) рублей по каждому контракту/договору.
Предмет оценки - общая стоимость договоров сопоставимого характера и объема.
Подтверждение по Подкритерию N 1:
1) Копии договоров выполнение соответствующих работ (включая дополнительные соглашения к договорам при их наличии).
2) Копии актов приемки работ по соответствующим договорам (отдельным этапам по соответствующих договоров) и копии положительных заключений экспертиз на проекты, контракты/договоры, по которым представлены участником для подтверждения опыта.
3) Сведения о квалификации Участника закупки, заполненные по форме N 1".
На заседании Комиссии ФАС России установлено, что Заказчиком при оценке и сопоставлении заявок участников закупки не учитываются договоры, в отношении которых выявлен в том числе факт просрочки при исполнении договора или факт взыскания неустойки (пени).
Вместе с тем порядок оценки по вышеуказанному подкритерию носит субъективный характер, поскольку наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки.
Кроме того, наличие судебных разбирательств участника закупочной, процедуры, либо их отсутствие не гарантирует надлежащего исполнения, неисполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.
Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Подкритерию N 1, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.
3.2. Пунктом 5 Порядка оценки Заказчиком установлен Подкритерий N 2 (коэффициент значимости 0,10), согласно которому оценивается общее количество специалистов, с высшим техническим образованием, состоящих в Национальном реестре специалистов в области строительства (НОСТРОЙ), в количестве не менее 10 (десяти) человек.
При этом оценка по вышеуказанному подкритерию осуществляется, в случае предоставления участником закупки следующих документов:
- трудовых книжек и/или копии трудовых договоров работников участника закупки;
- копии дипломов, подтверждающих наличие у работников участника закупки высшего образования, копии документов об аттестации по промышленной безопасности;
- сведении о квалификации участника закупки.
На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что вышеуказанный подкритерий оценки и сопоставления заявок участников закупки направлен на выявление лучших условий исполнения обязательств по договору, заключаемому по итогам проведения закупочной процедуры.
Комиссия ФАС России, изучив положения Документации, установила, что при оценке заявок участников закупки по Подкритерию N 2 к оценке принимаются документы и сведения о наличии у участника закупочной процедуры сотрудников, находящийся исключительно в штате.
Кроме того, вышеуказанный порядок оценки и сопоставления заявок участников закупки по Подкритерию N 2 исключает возможность привлекать специалистов на основании заключаемых с ними договоров гражданско-правового характера для выполнения работ по строительству.
При этом Комиссия ФАС России отмечает, что такой подход противоречит принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленным пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, которым должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг.
Таким образом, действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки и сопоставления заявок участников закупки по Подкритерию N 2, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.
3.3. Пунктом 5 Порядка оценки Заказчиком установлен Подкритерий N 3 (коэффициент значимости 0,15), согласно которому:
"Оценивается общее количество специалистов по профессиям (специальностям): плотник-бетонщик; арматурщик; газоэлектросварщик; монтажник строительных конструкций; маляр-штукатур; плиточник; машинист бульдозера; машинист экскаватора; иные строительные специальности, специалисты по которым будут задействованы участником закупки при выполнении работ по договору.
Суммарный опыт работы каждого специалиста по указанным профессиям (специальностям) не менее 5-ти лет.
Специалисты состоят в штате Участника закупки на дату подачи заявки.
Предмет оценки - общее количество (не менее 200 человек) соответствующих специалистов.
Подтверждение по Подкритерию N 3:
1) Копии трудовых книжек и/или копии трудовых договоров работников Участника закупки.
2) Копии документов об образовании, подтверждающих наличие у работников Участника закупки соответствующего образования.
3) Сведения о квалификации Участника закупки, заполненные по форме N 3".
На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что вышеуказанный подкритерий оценки и сопоставления заявок участников закупки направлен на выявление лучших условий исполнения обязательств по договору, заключаемому по итогам проведения закупочной процедуры.
Комиссия ФАС России, изучив положения Документации, установила, что при оценке по Подкритерию N 3 к оценке принимаются документы и сведения о наличии у участника закупочной процедуры сотрудников, находящихся исключительно в штате.
Кроме того, вышеуказанный порядок оценки и сопоставления заявок участников закупки по Подкритерию N 3 исключает возможность привлекать специалистов на основании заключаемых с ними договоров гражданско-правового характера для выполнения работ по строительству.
При этом Комиссия ФАС России отмечает, что такой подход противоречит принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленным пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, которым должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг.
Таким образом, действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки и сопоставления заявок участников закупки по Подкритерию N 3, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.
3.4. Пунктом 5 Порядка оценки Заказчиком установлен Подкритерий N 4 (коэффициент значимости 0,10), согласно которому оценке подлежат сведения, свидетельствующие о наличии в структуре организации участника закупки сметного отдела, в количестве не менее 3 (трех) штатных единиц, укомплектованного квалифицированными специалистами с высшим техническим образованием по профессиям (специальностям): промышленное и гражданское строительство, городское строительство и хозяйство, ценообразование и сметное нормирование в строительстве, с суммарным опытом работы по профессиям (специальностям) не менее 5-ти лет.
При этом оценка по вышеуказанному подкритерию осуществляется, в случае предоставления участником закупки следующих документов:
- копии штатного расписания (организационной структуры) участника закупки;
- копии документов, подтверждающих трудовые отношения работников сметного отдела с участником закупки (трудовых книжек и/или копии трудовых договоров).
- копии документов об образовании, подтверждающих наличие у работников соответствующего образования, подтверждающих повышение квалификации по направлению "Сметное дело" и/ или иным, связанным с ценообразованием и сметным нормированием;
- сведений о квалификации участника закупки.
Кроме того установлен следующий рейтинг баллов, присуждаемый заявке участника закупки по Подкритерию N 4:
- менее 3 штатных специалистов - 0 баллов;
- 3 штатных специалиста - 50 баллов;
- 4 штатных специалиста - 70 баллов;
- 5 штатных специалистов - 100 балов.
Комиссия ФАС России, изучив положения Документации, установила, что при оценке по Подкритерию N 4 к оценке принимаются документы и сведения о наличии у участника закупочной процедуры сотрудников, находящихся исключительно в штате.
Кроме того, вышеуказанный порядок оценки и сопоставления заявок участников закупки по Подкритерию N 4 исключает возможность привлекать специалистов на основании заключаемых с ними договоров гражданско-правового характера для выполнения работ по строительству.
При этом Комиссия ФАС России отмечает, что такой подход противоречит принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленным пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, которым должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг.
Указанные принципы предполагают, что если возможна количественная оценка представляемых сведений участниками закупки, между такими сведениями и количеством присваиваемых баллов должно быть установлено их взаимное соотношение: определенное количество присваиваемых баллов должно соответствовать определенному показателю, возможное количественное изменение показателя оценки должно изменять количество присваиваемых баллов в соответствии с интервалами их изменений или используемой формулой.
Вместе с тем Комиссией ФАС России установлено, что в порядке оценки и сопоставления заявок участников закупочной процедуры по Подкритерию N 4 отсутствует пропорциональная зависимость между предметом оценки по установленному подкритерию и начисляемым количеством баллов участнику закупки, что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по вышеуказанному подкритерию и ставит участников закупки в неравное положение при сопоставлении заявок таких участников, а также не позволяет однозначным образом выявить лучшее предложение.
Таким образом, действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки и сопоставления заявок участников закупки по Подкритерию N 4, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.
3.5. Пунктом 5 Порядка оценки Заказчиком установлен Подкритерий N 5 (коэффициент значимости 0,15), согласно которому:
"Оценивается наличие у Участника закупки, его дочерних компаний, иных зависимых и аффилированных лиц, на праве собственности и/или лизинга, техники для выполнения работ по договору, в составе и количестве, не менее установленных ниже:
1. бульдозер: марка CATERPILLAR D6 (или аналог); мощность: P = 97 кВт, (131 л.с.), в количестве 4 штуки;
2. экскаватор колесный: марка DOOSAN DX210 (или аналог); объем ковша: V = 1.18 м3, в количестве 2 штуки;
3. экскаватор гусеничный: марка DOOSAN DX260 (или аналог); объем ковша: V = 1.29 м3, в количестве 3 штуки;
4. автокран: марка ГАЛИЧАНИН КС - 55729 (или аналог); грузоподъемность: Q = 32 т, в количестве 6 штук;
5. автобетононасос: марка SANY SYG5359THB 470C-8 (или аналог); длина стрелы: L = 47 м, произв.: V = 137 - 200 м3/час, в количестве 1 штука;
6. автосамосвал: марка КАМАЗ 6520 (или аналог); грузоподъемность: Q = 20 т, 400 л.с., в количестве 21 штука;
7. коленчатый самоходный подъемник: марка TEREX TA50RT (или аналог); рабочая высота: H = 16.8 м, в количестве 4 штуки;
8. виброкаток: марка BOMAG BW 219 D5 (или аналог); вес - 19 т, мощность: P = 150 кВт, в количестве 4 штуки;
9. виброплита: марка AMMANN APH 110/95 (или аналог); вес - 778 кг, в количестве 4 штуки;
10. станция прогрева бетона: марка КТПТО-80 (или аналог); мощность - 80 кВА; напряжение - 380 В, в количестве 12 штук;
11. автогрейдер: марка CATERPILLAR 180 (или аналог), в количестве 1 штука.
Подтверждение по Подкритерию N 5:
1) Копии документов, подтверждающих право (собственность/лизинг) на заявленную технику: паспортов самоходных машин и других видов техники и/или паспортов транспортного средства (паспортов шасси транспортного средства) и/или иной технической и/или договорной документации, подтверждающей принадлежность Участнику закупки, его дочерним компаниям, иным зависимым и аффилированным лицам.
2) Документы, подтверждающие постановку на баланс компании Участника закупки (инвентарная карточка учета объекта основных средств (форма ОС-6) и/или иные документы бухгалтерского учета компании Участника закупки).
3) Сведения о квалификации Участника закупки, заполненные по форме N 5.
Порядок оценки по Подкритерию N 5:
Максимальное количество баллов по подкритерию (100) получает Участник, в заявке которого подтверждено установленное количество единиц техники, соответствующих требуемым характеристикам.
В случае наличия менее установленного количества единиц техники, соответствующих требуемым характеристикам участник закупки получает 0,0 баллов".
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя пояснил, что Заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки и сопоставления заявок по Подкритерию N 5, поскольку при представлении участником закупки к оценке сведений в отношении оборудования на одну единицу меньше необходимого значения будет присвоено 0 баллов, что свидетельствует об отсутствии объективности оценки и ставит участников закупки в неравное положение при сопоставлении заявок таких участников, а также не позволяет однозначным образом выявить лучшее предложение.
Кроме того, в пункте 11 "Обоснование потребности в основных строительных машинах" раздела 6 "Проект организации строительства" проектно-сметной документации (далее - ПСД) установлен перечень и количество оборудования, необходимого Заказчику, по предмету закупки.
Вместе с тем количество оборудования и техники, подлежащее оценке по Подкритерию N 5, не соответствует количеству оборудования, установленному в ПСД, так, например: бульдозеры - 2 штуки, экскаваторы - 2 штуки, автокран - 3 штуки.
При этом представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России не представили доказательств, подтверждающих необходимость наличия у участников закупки минимального количества оборудования на праве собственности и/или лизинга, подлежащих оценке по Подкритерию N 5.
Кроме того, Комиссия ФАС России, изучив порядок оценки и сопоставления заявок участников закупочной процедуры по Подкритерию N 5, отмечает, что такой подход противоречит принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленным пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, которым должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг.
Указанные принципы предполагают, что если возможна количественная оценка представляемых сведений участниками закупки, между такими сведениями и количеством присваиваемых баллов должно быть установлено их взаимное соотношение: определенное количество присваиваемых баллов должно соответствовать определенному показателю, возможное количественное изменение показателя оценки должно изменять количество присваиваемых баллов в соответствии с интервалами их изменений или используемой формулой.
Вместе с тем, изучив указанный порядок оценки заявок участников закупки, Комиссия ФАС России установила, что в порядке оценки по Подкритерию N 5 отсутствует пропорциональная зависимость между предметом оценки по установленному подкритерию и начисляемым количеством баллов участнику закупки, поскольку участник закупки, представивший сведения о количестве оборудования, не превышающее минимальное количество, установленное в Документации, будет присвоено 0 балов, что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по вышеуказанному подкритерию и ставит участников закупки в неравное положение при сопоставлении заявок таких участников, а также не позволяет однозначным образом выявить лучшее предложение.
Таким образом, действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки и сопоставления заявок участников закупки по Подкритерию N 5, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.
4. Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации установлено неправомерное требование о предоставлении в составе заявки персональных сведений в отношении сотрудников участников закупки при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупочной процедуре.
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 27.07.2006 года N 152-ФЗ "О персональных данных" (далее - Закон о персональных данных) персональными данными признаются любые сведения, которые прямо или косвенно относятся к определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных).
При этом из пункта 3 статьи 3 Закона о персональных данных следует, что обработка персональных данных - любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации или без использования таких средств с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных.
В силу положений пункта 4 статьи 9 Закона о персональных данных обработка персональных данных осуществляется только с согласия в письменной форме субъекта персональных данных.
Таким образом, субъектом персональных данных является физическое лицо, и обработка таких данных осуществляется только с согласия субъекта персональных данных.
В свою очередь, статьей 88 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) регламентированы правила и ограничения передачи персональных данных работника, а именно:
- не сообщать персональные данные работника третьей стороне без письменного согласия работника, за исключением случаев, когда это необходимо в целях предупреждения угрозы жизни и здоровью работника, а также в других случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами;
- не сообщать персональные данные работника в коммерческих целях без его письменного согласия;
- предупредить лиц, получающих персональные данные работника, о том, что эти данные могут быть использованы лишь в целях, для которых они сообщены, и требовать от этих лиц подтверждения того, что это правило соблюдено. Лица, получающие персональные данные работника, обязаны соблюдать режим секретности (конфиденциальности).
Кроме того, пунктом 4.3 Документации установлено следующее: "Участник закупки в составе Заявки (Предложения) должен представить анкету со сведениями об участнике закупки по форме Приложения N 1 к Заявке (Предложению) Участника закупки (Форма Анкеты Участника закупки), подписанную уполномоченным лицом Участника закупки и скрепленную печатью, а также документы по формам, установленным разделом 15 "Приложения к документации" Документации".
В приложении N 3 Раздела 15 к Документации предусмотрена форма согласия на обработку и передачу персональных данных.
Комиссия ФАС России отмечает, что исходя из положений вышеуказанных норм следует, что законодательством не установлен запрет на передачу персональных данных физических лиц (в частности, работников).
Учитывая вышеизложенное, участники закупочной процедуры вправе передать персональные данные работника в том числе сведения, предоставляемые для участия в закупке, с учетом ограничений, установленных статьей 88 ТК РФ.
Таким образом, предоставление персональных данных работника в составе документов для участия в конкурсе не противоречит нормам законодательства о закупках, законодательства о персональных данных и трудового законодательства.
Вместе с тем представитель Заявителя на заседание Комиссии ФАС России не представил доказательств, свидетельствующих об обоснованности довода Жалобы, в связи с чем довод Жалобы не нашел своего подтверждения.
5. Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации установлено неправомерное положение, регламентирующее возможность Заказчика при оценке и сопоставлении заявок участников закупки применить механизм "Санкции".
Пунктом 4 Порядка оценки установлено, что при оценке заявки участника закупки по Критерию общее количество начисленных баллов за наличие опыта корректируется (уменьшается) в соответствии с таблицей, приведенной ниже:
При этом под несоответствиями понимаются неисполнение или ненадлежащее исполнение участником закупки обязательств, возникших при исполнении ранее заключенных договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, связанных с изготовлением, поставкой, эксплуатацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, заключенных с заказчиком или взаимозависимыми с ним юридическими лицами.
В расчет берутся только несоответствия, выявленные за предыдущие 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.
Вместе с тем вышеуказанный механизм носит субъективный характер, поскольку наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки.
Дополнительно Комиссия ФАС России отмечает, что предоставленное Законом о закупках заказчику право на самостоятельное определение критериев оценки заявок к участию в закупочной процедуре направлено на предоставление ему возможности выбора потенциального контрагента, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям, а потому способного в наиболее короткие сроки обеспечить заказчика необходимыми ему качественными товарами, работами или услугами. В то же самое время, такое право заказчика не является безусловным и безграничным и оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям такое право может быть использовано для целей искусственного сокращения количества участников закупок.
Кроме того, наличие претензий, неустоек (пени), судебных разбирательств у участника закупочной процедуры, либо их отсутствие не гарантирует надлежащего исполнения, неисполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.
Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика, установившего в Документации положение, регламентирующее возможность Заказчика при оценке и сопоставлении заявок участников закупки применить механизм "Санкции", противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.
6. Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок выплаты авансовых платежей.
В пункте 6 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги.
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя пояснил, что Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлены форма и порядок оплаты товара, работы, услуги, поскольку в Документации отсутствуют положения, регламентирующие размер, сроки, условия выплаты авансовых платежей.
В соответствии с пунктом 4.10.1 проекта договора Документации (далее - Проект договора) установлено следующее: "Аванс на организацию строительно-монтажных работ и мобилизацию техники и/или персонала (по необходимости) (далее - Аванс на Работы) не более 50% (пятидесяти процентов) от стоимости Работ, запланированных к выполнению в предстоящем месяце согласно согласованного Сторонами Графика капитальных вложений".
Положениями пункта 4.10.2 Проекта договора предусмотрено следующее: "Заказчик выплачивает Подрядчику целевые (разовые) авансы на приобретение материальных ресурсов сезонной поставки и (или) длительного цикла изготовления (три и более месяцев) (далее - Целевой аванс на материалы). Сумма Целевого аванса на материалы, перечень материальных ресурсов, сроки поставки и порядок зачета целевого аванса на материалы согласовывается сторонами в дополнительном соглашении к договору".
Кроме того, пунктом 4.10.3 Проекта договора установлено: "Заказчик выплачивает Подрядчику Аванс на Работы Подготовительного этапа строительства в соответствие с Графиком капитальных вложений на Подготовительный этап строительства".
Представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что из вышеуказанных положений не представляется возможным определить размер и порядок выплаты авансовых платежей.
На основании изложенного, учитывая отсутствие в Документации, Проекте договора сведений о размере, сроках, условиях выплаты авансовых платежей, а также императивное требование Закона о закупках об указании в документации о закупке сведений о форме, сроках и порядке оплаты товара, работы, услуги, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика нарушают пункт 6 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.
7. Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации и Проекте договора установлены противоречивые положения о сроке предоставления обеспечения исполнения договора и обеспечения исполнения обязательств по возврату аванса, а также его размере.
На заседании Комиссии установлено, что согласно пункту 10.4 Документации "При наличии в документации о закупке требования о предоставлении обеспечения возврата аванса и (или) обеспечения договора, такое обеспечение предоставляется лицом, с которым заключается договор, не ранее 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола (при проведении закрытых закупок - со дня подписания протокола), на основании которого заключается такой договор, при этом:
- обеспечение договора предоставляется до заключения договора либо после заключения договора, в срок не позднее 20 дней с даты его заключения;
- обеспечение возврата аванса должно быть предоставлено не позднее, чем за пять рабочих дней до даты выплаты аванса".
При этом в соответствии с пунктом 6.8.1 Проекта договора "обеспечение исполнения обязательств по возврату аванса - в соответствие с пунктами 4.9.1 и 4.10 Проекта договора, если иной срок не установлен договором или соглашением сторон".
Вместе с тем в пунктах 4.9.1 и 4.10 Проекта договора отсутствуют сведения о сроке предоставления обязательств по возврату аванса.
Кроме того, согласно пункту 6.8.2 Проекта договора обеспечение договора должно быть представлено не позднее 20 (двадцати) дней с даты заключения договора.
Комиссия ФАС России, изучив вышеуказанные положения Документации и Проекта договора, приходит к выводу, что Заказчиком в Документации и в Проекте договора установлены противоречивые сведения о сроке предоставления обеспечения исполнения договора и обеспечения исполнения обязательств по возврату аванса, а также его размере, что вводит участников закупки в заблуждение.
Учитывая изложенное, вышеуказанные действия Заказчика противоречат пунктам 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.
В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.
На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России
1. Признать жалобу ООО УК "СА" (ИНН: <...>, ОГРН: <...>) от 21.02.2022 N 069/02 на действия (бездействие) заказчика ООО "СБ" (ИНН: <...>, ОГРН: <...>) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ по объекту: "Агропромышленный парк с оптово-распределительным центром в городе Южно-Сахалинске (1 очередь)" (извещение N 32211108973) обоснованной в части:
- ненадлежащего установления требований к коллективному участнику закупочной процедуры;
- ненадлежащего установления порядка оценки по Подкритериям NN 1 - 5 критерия "Качество услуг, деловая репутация и квалификация участника закупки";
- неправомерного установления положения, регламентирующее возможность Заказчика при оценке и сопоставлении заявок участников закупки применить механизм "Санкции";
- ненадлежащего установления порядка выплаты авансовых платежей;
- установления противоречивых положений о сроке предоставления обеспечения исполнения договора и обеспечения исполнения обязательств по возврату аванса, а также его размере;
2. Признать ООО "СБ" нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 6, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
3. Выдать ООО "СБ", АО "СВ" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 09.03.2022 N 223ФЗ-105/22.
4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа ФАС России материалы дела от 09.03.2022 N 223ФЗ-105/22 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.