ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РЕШЕНИЕ
от 1 апреля 2019 г. N 223ФЗ-341/19
ПО РЕЗУЛЬТАТАМ РАССМОТРЕНИЯ ЖАЛОБЫ ООО "Э" НА ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ) ЗАКАЗЧИКА ПРИ ЗАКУПКЕ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ В СООТВЕТСТВИИ С ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ ОТ 18.07.2011 N 223-ФЗ "О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ"
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:
рассмотрев жалобу ООО "Э" б/д б/н на действия (бездействие), заказчика ОАО "Р" при проведении открытого аукциона в электронной форме N 456/ОАЭ-ЦДПО/19 на право заключения договора на выполнение работ по сервисному обслуживанию экологически чистых туалетных комплексов пассажирских вагонов АО "Ф" в пути следования поездов на транзитной железнодорожной станции Островной (извещение N 31907530948), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции)
установила:
В ФАС России поступила жалоба ООО "Э" (далее - Заявитель) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "Р" (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме N 456/ОАЭ-ЦДПО/19 на право заключения договора на выполнение работ по сервисному обслуживанию экологически чистых туалетных комплексов пассажирских вагонов АО "Ф" в пути следования поездов на транзитной железнодорожной станции Островной (извещение N 31907530948) (далее - Аукцион, Жалоба).
Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.
Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.
При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.
Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "Р", утвержденным решением Совета директоров ОАО "Р" (далее - Положение о закупке).
В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.
В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):
1. Извещение о проведении Аукциона, документация о проведении Аукциона (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 14.02.2019;
2. Начальная (максимальная) цена договора - 27 892 800 рублей;
3. Дата окончания подачи заявок - 04.03.2019;
4. Дата рассмотрения первых частей заявок - 14.03.2019;
5. Дата проведения торгов - 19.03.2019;
6. Дата подведения итогов Аукциона - 04.04.2019.
7. На участие в Аукционе подана 1 заявка, признанная не соответствующей требованиям Документации.
Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.
Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.
Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и указал, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках, Положения о закупке, Документации.
Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.
Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика Комиссия ФАС России установила следующее.
1. Согласно доводу Жалобы, Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.
В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
При этом в соответствии с пунктом 3.8.3.4 Документации участник Аукциона не допускается к участию в Аукционе, в том числе, в случае если аукционная заявка не соответствует форме, установленной Документацией, не содержит документов, иной информации согласно требованиям Документации.
Согласно протоколу рассмотрения аукционных заявок от 14.03.2019 N 456/ОАЭ-ЦДПО/19/1 Заявителю отказано в допуске к участию в Аукционе на основании пункта 3.8.3.2 Документации в связи с не подтверждением соответствия участника квалификационному требованию, установленному пунктом 1.9.1 Документации, а именно участником не представлена действующая на момент подачи заявки лицензия, позволяющая осуществлять сбор отходов IV класса опасности Пунктом 1.9.1 Документации установлено, что участник Аукциона должен иметь разрешительные документы на право осуществления деятельности, предусмотренной Документацией, в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 г. N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и постановлением Правительства Российской Федерации от 03.10.2015 г. N 1062 "О лицензировании деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности" (Коды федерального классификационного каталога отходов (код ФККО) - 7 32 221 01 30 4, 7 32 280 01 39 4). Если участие в закупке принимает несколько лиц на стороне одного участника, разрешительные документы предоставляются на лиц, которые в соответствии с договором простого товарищества осуществляют деятельность, право осуществления которой подтверждается разрешительными документами.
В подтверждение наличия разрешительных документов участник в составе заявки представляет:
- действующую на момент подачи заявки лицензию на право осуществления деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности, позволяющую осуществлять следующие виды работ: сбор, транспортирование, обработка и/или утилизация и/или обезвреживание и/или размещение отходов IV класса опасности, со всеми приложениями, которые должны содержать следующие виды отходов
- действующую на момент подачи заявки лицензию на право осуществления деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности, позволяющую осуществлять следующие виды работ: сбор, транспортирование, отходов IV класса опасности, со всеми приложениями, которые должны содержать следующие виды отходов
- действующий договор на обработку и/или утилизацию и/или обезвреживание и/или размещение отходов с уполномоченной организацией, имеющей право на: обработку и/или утилизацию и/или очистку и/или обезвреживание и/или размещение отходов IV класса опасности.
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что Заявителем в составе заявки не представлена действующая на момент подачи заявки лицензия, позволяющая осуществлять сбор отходов IV класса опасности, что является основанием для отклонения заявки Заявителя, поскольку выполняемые работы по предмету закупки являются лицензируемым видом деятельности.
Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, однозначно свидетельствующих о неправомерности установленного в Документации требования о наличии вышеуказанной лицензии.
Учитывая изложенное, в отсутствие доказательств со стороны представителя Заявителя, Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу об обоснованности довода Жалобы, в связи с чем, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.
Вместе с тем, предметом обжалования являются, согласно Жалобе Заявителя, действия Заказчика, выразившиеся в неправомерном отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе, что является основанием обращения в ФАС России, закрепленным в пункте 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, в соответствии с которым антимонопольный орган осуществляет контроль за соблюдением Закона о закупках.
На основании изложенного, Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.
2. Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.
Пунктом 1.9.1 Документации установлено, что участник должен иметь опыт по фактически выполненным работам по сервисному обслуживанию экологически чистых туалетных комплексов пассажирских вагонов, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении N 1 Документации. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ (по выбору участника закупки) по сервисному обслуживанию экологически чистых туалетных комплексов. В подтверждение опыта выполнения работ участник в составе заявки представляет:
- документ по форме приложения N 5.6 Документации о наличии требуемого опыта;
и
- акты выполненных работ/об оказании услуг;
и
- договоры на выполнение работ /оказание услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями);
- копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).
Вместе с тем, учитывая, что оказание услуг по предмету Аукциона является лицензируемым видом деятельности и в соответствии с пунктом 1.9.1 Документации участники в составе заявки на участие в Аукционе представляют копию указанной лицензии, требование о подтверждении наличия опыта работ по предмету закупки является избыточным, поскольку отсутствие или недостаточность опыта оказания работ по предмету Аукциона не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, ограничивает количество участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
3. Пунктом 3.8.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до даты проведения Аукциона в письменной форме запросить у участников Аукциона информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.
Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.
Вместе с тем, выявленное нарушение не повлияло на проведение Аукциона, поскольку указанные права Заказчиком при проведения Аукциона не применялись.
4. Пунктом 3.24.1 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Аукциона, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.
При этом в соответствии с пунктом 386 Положения о закупках установлено, что в случае непредставления Заказчику победителем, иным участником, с которым заключается договор, в срок, установленный в документации сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующими документами, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.
Вместе с тем, Документация не содержит сведений о конкретных сроках предоставления сведений о владельцах участника Аукциона.
Кроме того, в случае если участником Аукциона, с которым принято решение заключить договор, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.
При этом представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
5. Согласно пункту 3.23.9 Документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении N 4 Документации.
При этом приложением N 4 к Документации установлен перечень из 10 банков, банковские гарантии которых принимаются Заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора.
Кроме того, пунктом 3.23.10 Документации установлено, что победитель или участник, сделавший предпоследнее предложение о цене (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене), единственный участник, допущенный к участию в аукционе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям аукционной документации.
В силу пункта 3.23.11 Документации установлено, что обращение о согласовании банка рассматривается в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения обращения. В случае если предложенный банк соответствует требованиям заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банков, указанным в пункте 3.21.8, предоставление гарантии предложенным банком может быть согласовано.
Таким образом, возможность участия в Аукционе с учетом указанных положений зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Запроса предложений.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование к участникам Аукциона в качестве обязательного, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 33 пункта 6 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
6. Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.
Согласно пунктам 3.16.8.1, 3.16.8.2, 3.16.8.3 Документации в аукционной заявке должна быть представлена опись представленных документов, а также надлежащим образом оформленная в соответствии с формой, являющейся приложением N 5.1 Документации, заверенная подписью и печатью (при ее наличии) участника заявка на участие в аукционе.
При этом в соответствии с пунктом 3.16.8 Документации аукционная заявка должна быть подписана усиленной квалификационной электронной подписью участника.
Согласно части 1 статьи 6 Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи" (далее - Закона об электронной подписи) информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.
При этом согласно пункту 3 статьи 4 Закона об электронной подписи принципом использования электронной подписи является, в том числе недопустимость признания электронной подписи и (или) подписанного ею электронного документа не имеющими юридической силы только на основании того, что такая электронная подпись создана не собственноручно, а с использованием средств электронной подписи для автоматического создания и (или) автоматической проверки электронных подписей в информационной системе.
Кроме того, согласно пункту 3.8.5 Документации Заказчик рассматривает только те заявки в электронной форме, которые подписаны усиленной квалифицированной электронной подписью (далее - ЭЦП) и направлены ему в установленные сроки.
Пунктом 3.8.6 Документации установлено, что электронные документы, заверенные усиленной квалифицированной электронной подписью, не рассматриваются, если нарушены правила использования усиленной квалифицированной электронной подписи, установленные законодательством Российской Федерации, в том числе, если сертификат ключа подписи утратил силу, электронная подпись используется с превышением полномочий и/или устарели данные, представленные для выдачи сертификата ключа подписи (изменены реквизиты юридического/физического лица, полномочия должностного лица, которому выдан сертификат ключа подписи).
В соответствии со статьей 3.4 Закона о закупках закупки среди субъектов СМП проводятся в электронной форме с использованием функционала оператора электронной площадки, что обеспечивает электронный документооборот и подписание документов ЭЦП, в связи с чем, требование Заказчика подписать документ собственноручно и поставить печать накладывает на участников закупки дополнительные требования, непредусмотренные статьей 3.4 Закона о закупках.
Таким образом, учитывая положения Документации о рассмотрении заявок участников закупки исключительно подписанных электронной цифровой подписью, а также положения Закона об электронной подписи, статьи 3.4 Закона о закупках, требование Документации о необходимости заверения подписью и печатью каждого документа, входящего в состав второй части заявки, является избыточным.
Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего вышеназванные требования пунктов 3.16.8.1, 3.16.8.2, 3.16.8.3 Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
7. Пунктом 4.2 проекта договора к Документации установлено, что подрядчик не вправе привлекать к выполнению Работ по настоящему Договору третьих лиц. Вместе с тем, указанное положение Приложения к извещению ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика.
Кроме того, согласование перечня привлекаемых субподрядчиков с Заказчиком (третьим лицом), является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, могут ограничить количество участников закупки, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России
решила:
1. Признать жалобу ООО "О" (ИНН: <...>, ОГРН: <...>) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "Р" (ИНН: <...>, ОГРН: <...>) при проведении открытого аукциона в электронной форме N 456/ОАЭ-ЦДПО/19 на право заключения договора на выполнение работ по сервисному обслуживанию экологически чистых туалетных комплексов пассажирских вагонов АО "Ф" в пути следования поездов на транзитной железнодорожной станции Островной (извещение N 31907530948) необоснованной.
2. Признать в действиях ОАО "Р" нарушения части 1 статьи 2, пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
3. Обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 01.04.2019 N 223ФЗ-341/19 не выдавать, поскольку к участию в Аукционе не допущено ни одной заявки.
4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 01.04.2019 N 223ФЗ-341/19 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.