Решение ФАС РФ от 01.04.2019 по делу N 1-00-97/00-22-18

"О признании жалобы необоснованной: рассмотрение дела в отношении заинтересованных лиц прекращено в связи с отсутствием нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в действиях указанных лиц"
Редакция от 01.04.2019 — Действует

ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

РЕШЕНИЕ
от 1 апреля 2019 г. по делу N 1-00-97/00-22-18

Резолютивная часть решения оглашена "18" марта 2019 г.

В полном объеме решение изготовлено "01" апреля 2019 г.

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе председателя комиссии: <...> (далее - Комиссия ФАС России),

в присутствии на заседании представителей АО "<...>": <...> (доверенность от 22.12.2016 N 76), <...> (доверенность от 20.06.2018 N 368), <...> (доверенность от 20.06.2018 N 366);

в присутствии на заседании представителя Ф", ООО "<...>": <...> (доверенность от 04.12.2018 N б/н, доверенность от 13.08.2018 N б/н);

в присутствии на заседании представителя ООО "БГ": <...> (доверенность от 17.08.2018 N б/н), <...> (доверенность от 05.03.2018 N б/н);

в присутствии на заседании представителя Министерства здравоохранения Российской Федерации: <...> (доверенность от 18.01.2019 N ПД-МЗ-2),

рассмотрев дело N 1-00-97/00-22-18 по признакам нарушения АО "<...>" (ИНН <...>, ОГРН <...>, 123154, <...>, далее - АО "<...>", победитель закупочных процедур), Ф" (ИНН <...>, ОГРН <...>, Ф, далее - Ф"), ООО "<...>" (ИНН <...>, ОГРН <...>, <...>, далее - ООО "<...>") пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; по признакам нарушения Министерством здравоохранения Российской Федерации (ИНН <...>, ОГРН <...>, <...>; далее - Минздрав России, заказчик) и АО "<...>" (ИНН <...>, ОГРН <...>, <...>) статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - дело N 1-00-97/00-22-18),

установила:

В Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России) поступило заявление ООО "КА" (вх. от 19.05.2017 N 75921/17, вх. от 22.11.2017 N 178847/17), содержащее сведения о наличии признаков нарушения статьи 16 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции) в действиях Министерства здравоохранения Российской Федерации при проведении аукционов в электронной форме на поставку лекарственных препаратов.

В целях проверки фактов, указанных в заявлении, а также обстоятельств, выявленных в результате анализа информации, размещенной в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС), ФАС России проведены внеплановые выездные проверки в отношении Ф", АО "Р" и Министерства здравоохранения Российской Федерации.

По результатам проверки Министерства здравоохранения Российской Федерации составлен акт проверки от 19.03.2018 N 33.

В ходе проведения проверки выявлены признаки заключения Министерством здравоохранения Российской Федерации антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, целью которого является создание преимущественных условий для АО "<...>" при участии его в конкурентных процедурах на закупку лекарственных препаратов в рамках реализации постановления Правительства Российской Федерации от 28.12.2016 N 1512 "Об утверждении Положения об организации обеспечения лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека, в том числе в сочетании с вирусами гепатитов В и С, антивирусными лекарственными препаратами для медицинского применения и Положения об организации обеспечения лиц, больных туберкулезом с множественной лекарственной устойчивостью возбудителя, антибактериальными и противотуберкулезными лекарственными препаратами для медицинского применения" и исполнения контрактов, заключенных по их результатам в период с 01.01.2017 по настоящее время.

На основании информации, полученной в ходе проведенных проверок, а также анализа сведений и информации, полученных по запросам антимонопольного органа, ФАС России в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции возбуждено дело N 1-00-97/00-22-18 по признакам нарушения АО "<...>" (ИНН <...>), Ф" (ИНН <...>), ООО "<...>" (ИНН <...>) пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; по признакам нарушения Министерством здравоохранения Российской Федерации (ИНН <...>) и АО "<...>" (ИНН <...>) статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Определением о назначении дела N 1-00-97/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению от 02.07.2018 (исх. ФАС России от 04.07.2018 N АЦ/50882/18) дело N 1-00-97/00-22-18 назначено к рассмотрению на 30.07.2018, в качестве ответчиков привлечены: АО "<...>", Ф", ООО "<...>", Министерство здравоохранения Российской Федерации (далее - Ответчики).

Указанным Определением, а также определениями об отложении рассмотрения дела 1-00-97/00-22-18 от 30.07.2018 (исх. ФАС России от 02.08.2018 N АЦ/60165/18), от 03.09.2018 (исх. ФАС России от 06.09.2018 N АЦ/71570/18), от 02.10.2018 (исх. ФАС России от 05.10.2018 N АЦ/80081/18), от 12.11.2018 (исх. ФАС России от 15.11.2018 N АЦ/92676/18), от 24.12.2018 (исх. ФАС России от 26.12.2018 N АЦ/106900/18), от 04.02.2019 (исх. ФАС России от 07.02.2019 N АЦ/8494/19) у Ответчиков запрошены необходимые для рассмотрения дела N 1-00-97/00-22-18 документы и сведения. Поступившие ответы приобщены к материалам настоящего дела.

Определением от 03.09.2018 (исх. ФАС России от 06.09.2018 N АЦ/71572/18) о привлечении лица, располагающего сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, привлечено АО "О" (ИНН <...>, ОГРН <...>, место нахождения: 157092, Костромская обл., Сусанинский р-н, с. Северное, м/р-н Харитоново, далее - АО "О"); Определением от 24.12.2018 (исх. ФАС России от 26.12.2018 N АЦ/106902/18) привлечено ООО "БА" (ИНН <...>, ОГРН <...>, место нахождения: <...>, далее - ООО "БА", ООО "ББ"); Определением от 04.02.2019 (исх. ФАС России от 07.02.2019 N АЦ/8495/19) привлечено АО "<...>" (ИНН <...>, место нахождения: 125362, <...> далее - АО "<...>"). У указанных хозяйствующих субъектов запрошены необходимые документы и сведения. Поступившие ответы приобщены к материалам настоящего дела.

Определением от 03.09.2018 (исх. ФАС России от 06.09.2018 N АЦ/71569/18) о продлении срока рассмотрения дела N 1-00-97/00-22-18 в соответствии с частью 1 статьи 45 Закона о защите конкуренции срок рассмотрения дела N 1-00-97/00-22-18 продлен до 02.04.2019.

В целях получения дополнительной информации ФАС России направлены запросы: АО "Е" (исх. ФАС России от 19.02.2018 N АЦ/10980/18, от 06.11.2018 N АЦ/89645/18); Минздрав России (исх. ФАС России от 16.04.2018 N РП/26529/18, от 07.06.2017 N АЦ/41873/18); ФТС России (исх. ФАС России от 25.06.2017 N АЦ/47044/18, от 07.02.2019 N АЦ/8490/19); АО "О" (исх. ФАС России от 02.08.2018 N ВК/60225/18); АО "<...>" (исх. ФАС России от 10.09.2018 N АЦ/72115/18, от 15.10.2018 N АЦ/82971/18); АО "Н" (исх. ФАС России от 17.09.2017 АЦ/74140/18); Ф" (исх. ФАС России от 24.09.2018 N АЦ/76490/18); ООО "ББ" (исх. ФАС России от 12.10.2018 N АЦ/82444/18); представительство "Х" (исх. ФАС России от 07.02.2019 N АЦ/8496/19); ЗАО "ТА" (исх. ФАС России от 07.02.2019 N АЦ/8492/19); ООО "Ц" (исх. ФАС России от 07.02.2019 N АЦ/8493/19), АО "<...>" (исх. ФАС России от 01.03.2019 N РП/15929/19). Запросы и поступившие ответы приобщены к материалам дела.

Фактические обстоятельства, установленные по результатам анализа состояния конкуренции.

В рамках рассмотрения дела и в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции был подготовлен и приобщен к материалам дела аналитический отчет <1> по результатам исследования состояния конкурентной среды при проведении закупочных процедур.

<1> Том 9 Часть 1 дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1-00-97/00-22-18.

По результатам исследования состояния конкуренции при проведении 4 аукционов в электронной форме установлено:

1. Временной интервал по каждой из рассматриваемых закупок определен с даты опубликования извещения до даты окончания исполнения контракта. Все закупки проходили в период с 24.02.2017 (дата размещения первого извещения о проведении закупки N 0195100000217000025) по 03.11.2017 (дата окончания исполнения контракта N 0195100000217000150_315749, заключенного по результатам проведения последней закупочной процедуры N 0195100000217000150). Соответственно, общий период исследования определяется с 24.02.2017 по 03.11.2017.

2. В обобщенном виде объектом всех исследуемых закупок является поставка лекарственного препарата МНН "Атазанавир" (капсулы 150 мг, 200 мг, 300 мг) в 2017 году.

3. Продуктовые границы товарного рынка определены как рынок лекарственного препарата МНН "Атазанавир" (капсулы 150 мг, 200 мг, 300 мг).

4. Географические границы товарного рынка охватывают территорию Российской Федерации, рынок является федеральным.

5. Состав участников закупок определен как состав хозяйствующих субъектов, которые принимали участие в закупках, не отозвали свои заявки, чьи заявки не были отклонены (в том числе по 1-м частям): АО "<...>" и группа лиц в составе Ф", ООО "<...>".

Анализ проведен в объеме, необходимом для полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела N 1-00-97/00-22-18 и принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

При рассмотрении материалов дела N 1-00-97/00-22-18 Комиссией ФАС России оценены обстоятельства и доказательства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения деля в целях установления наличия либо отсутствия нарушения антимонопольного законодательства.

Фактические действия АО "<...>", Ф", ООО "<...>" в ходе подготовки и участия в исследованных аукционах сводятся к следующему.

I. Обстоятельства, связанные с организацией закупочных процедур на поставку лекарственного препарата МНН Атазанавир в 2017 году.

В соответствии с Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств) - международное непатентованное наименование лекарственного средства - наименование действующего вещества фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения; торговое наименование лекарственного средства - наименование лекарственного средства, присвоенное его разработчиком, держателем или владельцем регистрационного удостоверения лекарственного препарата.

Одному МНН лекарственного средства могут соответствовать несколько десятков различных торговых наименований, каждое из которых может быть защищено товарным знаком.

ФАС России по результатам анализа Государственного реестра лекарственных средств, размещенного по адресу в сети Интернет - https://grls.rosminzdrav.ru/grls.aspx, в отношении лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием (далее - МНН) "Атазанавир" выявлено следующее.

На территории Российской Федерации в рамках МНН "Атазанавир" на дату 17.02.2019 зарегистрированы следующие лекарственные препараты (Таблица 1).

Таблица 1

N пп Торговое наименование лекарственного препарата Юридическое лицо, на имя которого выдано регистрационное удостоверение Формы выпуска Номер регистрационного удостоверения и дата регистрации
1 Реатаз@ (капсулы), БГ Компани (США) капсулы 150 мг, капсулы 200 мг, капсулы 300 мг от 26.01.2010 N ЛС-000029 (150 мг, 200 мг.), от 26.09.2011 N ЛП-000635 (300 мг.)
2 СБ Акционерное общество "Ф" (Ф") капсулы 150 мг, капсулы 200 мг, капсулы 300 мг от 02.03.2017 N ЛП-004170
3 Атазанавир Канон Закрытое акционерное общество "КБ" (ЗАО "КБ") капсулы 150 мг, капсулы 200 мг, капсулы 300 мг от 12.02.2018 N ЛП-004694
4 Атазанавир-ТЛ Общество с ограниченной ответственностью "ТБ" (ООО "ТБ") капсулы 150 мг, капсулы 200 мг, капсулы 300 мг от 30.05.2018 N ЛП-004872
5 Атазанавир Закрытое акционерное общество "БВ" (ЗАО "БВ") капсулы 150 мг, капсулы 200 мг, капсулы 300 мг от 27.09.2018 N ЛП-005079

В 2017 году (в период проведения Минздравом России исследуемых закупочных процедур) в гражданском обороте имелось два зарегистрированных лекарственных препарата: "Реатаз" и "СБ".

Минздравом России в 2017 году было объявлено 4 аукциона в электронной форме (далее - АЭФ) на закупку лекарственного препарата МНН Атазанавир (150, 200, 300 мг.), а именно:

Таблица 2

N извещения МНН и фасовка Дата извещения/дата окончания подачи заявок Количество НМЦК Участники <1> Основание формирования НМЦК и расчетная цена
0195100000217000025 Атазанавир 150 мг 24.02.2017 4 409 910 360 157 349,70 Ед. участник АО "<...>" Письмо от 09.12.2016 N 513, цена: 81,67 руб.
0195100000217000026 Атазанавир 200 мг 24.02.2017 5 496 000 598 404 480,00 Ед. участник АО "<...>" Письмо от 09.12.2016 N 513 - 108,88 руб.
0195100000217000099 Атазанавир 300 мг 28.02.2017 3 087 466 504 275 821,78 1. АО "<...>" - 501 754 442,67 Письмо от 09.12.2016 N 513 - 163,33 руб.
0195100000217000150 Атазанавир 200 мг 30.03.2017 5 526 060 601 677 412,80 Ед. участник АО "<...>" Письмо от 09.12.2016 N 513 - 108,88 руб.

<1> Согласно ответу АО "Е" от 28.02.2018 N 997-Д/18 (вх. ФАС России от 18.04.2018 N 60300/18).

В силу части 1 статьи 22 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) начальная (максимальная) цена контракта и в предусмотренных названным Федеральным законом случаях цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определяются и обосновываются заказчиком посредством применения следующего метода или нескольких следующих методов: метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), нормативный метод, тарифный метод, проектно-сметный метод, затратный метод.

При проведении указанных закупочных процедур Минздравом России использовалось 2 метода: метод сопоставимых рыночных цен (анализ рынка) и тарифный метод. Формирование Минздравом России начальных (максимальных) цен контрактов (далее - НМЦК) по указанным закупкам осуществлялась на основании различных источников: государственный реестр предельных отпускных цен; результаты закупок Минздрава России; результаты закупок, организованных другими государственными заказчиками; общедоступные результаты изучения рынка.

Согласно документаций об аукционах (указанных в таблице 3) минимальное значение цены за единицу товара, установленное в ходе проведенного Минздравом России анализа, принимается в качестве начальной (максимальной) цены за единицу товара.

Минздравом России потенциальным поставщикам было направлено письмо от 05.12.2016 N 2853/25-2 о запросе коммерческих предложений на поставку лекарственных препаратов в 2017 году.

Как видно из таблицы 3, источником формирования НМЦК по рассматриваемым закупкам являлось письмо от 09.12.2016 N 513.

Отправителем письма от 09.12.2016 N 513 являлось Ф". В данном письме содержится подтверждение возможности поставки Минздраву России лекарственных препаратов, в том числе МНН Атазанавир (150, 200, 300 мг.) в 2017 году.

Остальные (два) коммерческие предложения поступили от АО "Н" исх. от 13.12.2016 N 3741 и АО "<...>" исх. от 21.12.2016 N 7336.

Ф", АО "Н" и АО "<...>" указанными письмами предложены к поставке следующие объемы, цены и сроки поставки лекарственного препарата МНН Атазанавир, в случае победы:

Таблица 3

Атазанавир 150 Атазанавир 200 Атазанавир 300
Кол-во (в капсулах) Цена за ед. Сроки поставки Кол-во (в капсулах) Цена за ед. Сроки поставки Кол-во (в капсулах) Цена за ед. Сроки поставки
Ф" 4 809 360 81,66 50% объема до 01.06.2017/

50% объема до 31.09.2017
14 423 340 108,88 50% объема до 01.05.2017/

50% объема до 31.09.2017
2 861 460 163,
33
50% объема до 01.06.2017/

50% объема до 31.09.2017
АО "Н" 4 809 355 107,45 С условиями поставки до 01.06.2017, срок годности не ранее 01.06.2018 14 423 297 143,17 С условиями поставки до 01.06.2017, срок годности не ранее 01.06.2018 2 861 456 217,
10
С условиями поставки до 01.06.2017, срок годности не ранее 01.06.2018
АО "<...>" 1.1 603 119

2.3 206 236,00
107,45 1. Срок поставки до 01.05.2017

2. Срок поставки до 01.07.2017
1. 4 807 766,00

2. 9 615 531,00
143,17 1. Срок поставки до 01.05.2017

2. Срок поставки до 01.07.2017
1. 953 819,00

2. 1 907 637
214,
90
1. Срок поставки до 01.05.2017

2. Срок поставки до 01.07.2017

Таким образом, Комиссией ФАС России установлено, что в качестве обоснования НМЦК по указанным закупочным процедурам Минздравом России выбрано минимальное предложение, указанное в письме от 09.12.2016 N 513 (Ф", производитель лекарственного препарата "СБ").

Пунктом 4.1 Определения об отложении рассмотрения дела N 1-00-97/00-22-18 (исх. ФАС России от 06.09.2018 N АЦ/71570/18, далее - Определение N АЦ/71570/18) у Ф" запрошены документы, подтверждающие возможность исполнить представленные в письме исх. Ф" от 09.12.2016 N 513 намерения о поставке лекарственного препарата СБ - 200 мг., СБ - 150 мг., СБ - 300 мг., с остаточным сроком годности, в объеме, в сроки и по цене, которые указаны в Приложении N 1 к письму исх. Ф" от 09.12.2016 N 513.

В ответ на указанный запрос Ф" письмом от 25.09.2018 N 145 (вх. ФАС России от 25.09.2018 N 155865/18) представлены следующие пояснения: "Ф" является юридическим лицом, основным видом хозяйственной деятельности которого является производство лекарственных препаратов. Ф" является разработчиком лекарственного препарата с торговым наименованием СБ (МНН Атазанавир), подготовка регистрации которого началась с 2014 года - первое заявление о регистрации лекарственного препарата было подано 6 ноября 2014 г. (N 50609), затем были проведены Клинические исследования лекарственного препарата (заявление N 4454 от 12.02.2015 и N 5583 от 28.10.2015), заявление о государственной регистрации лекарственного препарата СБ (N 78885) было зарегистрировано в Минздраве России 12.12.2016.

Учитывая сроки государственной регистрации лекарственных препаратов Ф" намеревалось начать производство лекарственного препарата СБ со второго квартала 2017 года (при условии своевременной поставки сырья), что позволило бы ввести лекарственный препарат в гражданский оборот в сроки, указанные в письме Ф" от 09.12.2016 N 513.

Первая партия субстанции МНН Атазанавир была поставлена в адрес Ф" в конце апреля 2017 года, в связи с чем сроки производства лекарственного препарата СБ также были смещены".

Вместе с тем, письмом от 17.10.2018 N 156 (вх. ФАС России от 17.10.2018) Ф" сообщило, что в письме от 25.09.2018 N 145 (вх. ФАС России от 25.09.2018 N 155865/18) допущена техническая ошибка в части указания срока поставки субстанции Атазанавир сульфат Ф" - поставки субстанции начаты в июне 2017 года.

Пунктом 3.5 Определения N АЦ/71570/18 у АО "<...>" запрошены документы, подтверждающие возможность исполнить, представленные в письме исх. АО "<...>" от 21.12.2016 N 7336 намерения о поставке лекарственного препарата Реатаз - 150 мг, Реатаз - 200 мг, Реатаз - 300 мг, с остаточным сроком годности, в объеме, в сроки и по цене, указанных в Приложении N 2 к письму исх. АО "<...>" от 21.12.2016 N 7336.

В ответ на указанный запрос АО "<...>" письмом от 19.09.2018 N 6056 представлены пояснения о том, что запросы Минздрава России и ответы поставщиков не накладывают на стороны обязательств по поставкам и закупкам соответствующих препаратов, документального подтверждения возможности поставки препаратов также не требуется, равно как не требуется иметь препараты в наличии.

Возможность поставки АО "<...>" лекарственного препарата Реатаз (МНН Атазанавир) в 2017 г. обусловлена наличием действующего между АО "<...>" и ООО "БГ" договора о поставке от 19.02.2016 N 40060153, предметом которого является поставка лекарственного препарата Реатаз в дозировках 150 мг, 200 мг, 300 мг.

Таким образом, письма Ф", АО "<...>", направленные в адрес Минздрава России, содержали достаточные сведения и конкретные значения (сроки, объемы, цены и пр.) поставки лекарственного препарата "Атазанавир" в 2017 году для использования их Минздравом России в качестве основания (источника) для формирования НМЦК.

Комиссией ФАС России установлено, что лекарственный препарат "Реатаз" (150, 200, 300 мг - оригинальный препарат) зарегистрирован Минздравом России 26.01.2010, 26.09.2011. Держателем регистрационного удостоверения является "БД Компани", США.

Единственным аналогом (дженериком) лекарственного препарата Реатаз, который мог быть поставлен в период проведения рассматриваемых закупок, т.е. в 2017 году, являлся лекарственный препарат "СБ".

"СБ" (150, 200, 300 мг) зарегистрирован Минздравом России 02.03.2017. Держателем регистрационного удостоверения является Ф". Согласно ответу Минздрава России от 24.04.2018 N 25-2/10/2-2667 (вх. ФАС России от 25.04.2018 N 64848/18) заявление о государственной регистрации лекарственного препарата "СБ" N 78885 зарегистрировано в Минздраве России 12.12.2016 N 4031742.

II. Договорные отношения между ООО "БД" и АО "<...>", возникшие в связи с реализацией лекарственного препарата "Реатаз" в Российской Федерации.

Реализация лекарственного препарата Реатаз "БД" в России в 2017 году осуществлялась следующим образом.

ООО "БД" входит в состав группы компаний Bristol-Myers Squibb, являющейся разработчиком и владельцем регистрационных удостоверений на лекарственный препарат торгового наименования Реатаз (МНН Атазанавир).

Согласно сведениям, размещенным в Государственном реестре лекарственных средств, лекарственный препарат Реатаз зарегистрирован на территории Российской Федерации в 2010 году.

Исключительные права на препарат Реатаз в Российской Федерации защищались двумя патентами:

1) патент EA1794 на молекулу атазанавира (Composition of mater) истек 14 апреля 2017;

2) патент на сульфатную соль атазанавира действовал до 22 декабря 2018 года.

Согласно сведениям, представленным ООО "БД" (вх. от 15.03.2018 N 38461-ДСП/18, далее - ответ ООО "БД" от 15.03.2018), вторичная упаковка и контроль качества лекарственного препарата с 2013 года осуществляется на промышленной площадке АО "О".

В целях реализации лекарственных средств между ООО "БД" и АО "<...>" заключено действующее локализационное соглашение - соглашение о поставке от 19.02.2016 N 40060153 (далее - локализационное соглашение N 40060153), в котором ООО "БД" выступает в качестве поставщика лекарственного препарата Реатаз, капсулы 150 мг., 200 мг., 300 мг., в нерасфасованной форме ("in-bulk"), а АО "<...>" после вторичной упаковки на промышленной площадке АО "О" и выпускающего контроля качества осуществляет дистрибуцию препарата на рынке Российской Федерации в том числе путем участия в закупочных процедурах, проводимых в соответствии с положениями Закона о контрактной системе по собственному усмотрению.

Далее описаны существенные положения локализационного соглашения N 40060153, заключенного между ООО "БД" и АО "<...>".

Локализационным соглашением N 4006015 предусмотрен порядок заблаговременного информирования АО "<...>" производителя лекарственного препарата Реатаз - ООО "БД" о количестве закупаемого (необходимого) лекарственного препарата для производства (например):

Данные положения включены в локализационное соглашение N 4006015 и обоснованы ООО "БД" тем, что производственная площадка производителя обеспечивает лекарственными препаратами не только российский рынок и вынуждена распределять свои производственные мощности заранее. Получив заказ незаблаговременно, производственная площадка не имеет экономико-технологической возможности выполнить заказ.

ООО "БД" сообщило, что несмотря на договоренности сторон, закрепленные в локализационном соглашении N 40060153, АО "<...>" не представляло какого-либо прогноза ООО "БД" с октября 2016 года, вследствие чего производство продукции для АО "<...>" в 2017 году не планировалось.

При этом с ноября 2016 года ООО "БД" неоднократно обращалось с напоминанием о необходимости предоставления прогноза, однако прогноз так и не был представлен.

Указанные обстоятельства подтверждаются следующим. ООО "БД" представлена (вх. ФАС России от 03.05.2018 N 68030-ДСП/18, далее - ответ ООО "БД" от 03.05.2018) электронная переписка между сотрудниками ООО "БД" и АО "<...>" по вопросу покупки/продажи лекарственного препарат Реатаз в 2016, 2017 гг. Прогнозы имеются в письме <1> представителя АО "<...>" от 19.04.2016 (тема письма: "Реатаз_прогноз_04 2016"), письме <2> представителя АО "<...>" от 20.05.2016 в адрес ООО "БД" (тема письма: "R-Pharm Reyataz_Forecast_ 20 05 2016.xlsx") и иных письмах, представленных ООО "БД", включающих в том числе изменение ранее направленных прогнозов, их корректировка в связи с неправильным заполнением цифровых значений и пр.

<1> Стр. 484 тома 3 части 3.

<2> 4 Стр. 22, 23 тома 3 части 3.

Комиссией ФАС России установлено, что последний представленный ООО "БД" в материалы настоящего дела прогноз от АО "<...>" датирован 21.10.2016 (стр. 5, 6, 7 тома 3 части 3).

ООО "БД" также представлены сведения о полученных от АО "<...>" заказах: заказ от 24.10.2016 (тема письма: "Заказы на Реатаз") заявка N 3, заказ от 23.03.2017 (тема письма: Заказы на Реатаз), заявка N 4 и заявка N 5, заказ от 24.04.2017 (тема письма: Заказ на Реатаз балк от 24.04.17) заявка N 6.

Иных заказов (заявок) на производство и поставку лекарственного препарата "Реатаз" от АО "<...>" в адрес ООО "БД" в 2017 году не поступало. АО "<...>" представлены идентичные сведения (Приложение N 11 к письму исх. от 19.09.2018 N 6056).

Обращения представителей ООО "БД" к представителям АО "<...>" о необходимости предоставления прогноза (твердого заказа), содержатся в том числе:

- в письме <...> (<...> ООО "БД", далее - <...>) от 24.01.2017 в адрес <...> (<...> АО "<...>", далее - <...>, тема письма FW: Поставка Реатаз 2017 <1>);

<1> стр. 547 Тома 3 Части 3.

- в письме <...> от 06.02.2017 в адрес <...> (тема письма Заказ на Реатаз <1>);

<1> стр. 546 Тома 3 Части 3.

- в письме <...> от 07.02.2017 в адрес <...> (тема письма Заказ на Реатаз <1>).

<1> стр. 545 Тома 3 Части 3.

Отсутствие предоставления прогноза (твердого заказа) со стороны АО "<...>", содержится в том числе:

- в ответе <...> от 07.02.2017 на письмо <...> от 06.02.2017 (тема письма Заказ на Реатаз <1>);

<1> стр. 545 Тома 3 Части 3.

- в письме <...> от 01.04.2017 в адрес <...> (тема письма Вопрос по Реатаз <1>).

<1> стр. 540, 541 Тома 3 Части 3.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, Комиссией ФАС России установлено, что после подачи заявок с предложением лекарственного препарата "Реатаз" (16.03.2017 и 20.03.2017) АО "<...>" обратилось к ООО "БД" с просьбой о поставке продукта для АО "<...>" без учета положений локализационного соглашения о скользящем прогнозе, что подтверждается, в том числе следующими обстоятельствами:

1) письмом от 23.03.2017 от АО "<...>" в адрес ООО "БД" (тема письма: заказы на Реатаз) содержащего твердые заказы на Реатаз NN 4, 5 (заявка NN 4, 5), в ответ на которое ООО "БД" не подтвердило возможность исполнения заказа;

2) письмом от 24.04.2017 от АО "<...>" в адрес ООО "БД", содержащего твердый заказ на Реатаз N 6;

3) перепиской между ООО "БД" АО "<...>", содержащей пояснения относительно несвоевременного заказа Реатаз (тема письма Ситуация с Реатаз <1>).

<1> стр. 542, 543 Тома 3 Части 3.

Как установлено Комиссией и подтверждается пояснениями ООО "БД", последнее приложило максимальные усилия для того чтобы обеспечить АО "<...>" максимально возможным количеством продукта в максимально короткий срок.

Возможность поставить лекарственный препарат "Реатаз" в 2017 году подтверждается, в том числе письмами сотрудников ООО "БД" в адрес АО "<...>", а именно приложениями к ответу ООО "БД" (вх. ФАС России от 03.05.2018 N 68030-ДСП/18):

- перепиской, содержащийся в приложении N 8;

- копиями ответа ООО "БД" о возможности поставки препарата по заявке от 24.04.2017 N 6 - приложение N 5.22.

Факты отказа ООО "БД" от поставки или прекращения действия заявки АО "<...>" на поставку препаратов Реатаз в 2016, 2017 гг., в соответствии с пунктом 3.5 Соглашения N 40060153 и соответствующие порядку направления/утверждения, не выявлены.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что АО "<...>", при условии своевременного заказа, в соответствии с локализационным соглашением о поставке от 19.02.2016 N 40060153 имело возможность поставить лекарственный препарат Реатаз в количестве, установленном в плане-графике N 2017019510000020010005 от 10.02.2017 Минздрава России, идентификационные коды закупок: 150 мг - 171<...> 77070100102510012120244, п. 233 плана графика; 200 мг - 171<...> 77070100103120012120244, п. 290; 171<...> 77070100103210012120244, п. 298; 300 мг - 171 <...> 77070100102760012120244, п. 256; закупочной документации, извещения NN 0195100000217000025, 0195100000217000026, 0195100000217000099, а, следовательно, и в количестве, указанном в заявке АО "<...>" при участии в вышеперечисленных закупках.

АО "<...>" в связи с подписанным локализационным соглашением о поставке от 19.02.2016 N 40060153, а также опытом поставки и реализации лекарственного препарата "Реатаз" в Российской Федерации знало порядок заказа у ООО "БД" и направило заявку без заблаговременного направления соответствующих прогнозов. Каких-либо действий, направленных на исполнение договоренностей, установленных локализационным соглашением о поставке от 19.02.2016 N 40060153 АО "<...>" в рассматриваемый период не осуществлялось.

Количество (объем) ввезенного на территорию Российской Федерации лекарственного препарата "Реатаз" в 2017 году, с соблюдением существенных условий исполнения Соглашения о поставке от 19.02.2016 N 40060153, соответствует "скользящему прогнозу" АО "<...>" от 21.10.2016, а также заказу АО "<...>" на Реатаз от 24.10.2016, заявка N 3 и от 24.04.2017, заявка N 6.

Количество ввезенного на территорию Российской Федерации лекарственного препарата "Реатаз" подтверждается ответом ФТС России исх. от 12.07.2018 N 14-48/43111дсп (вх. ФАС России от 16.07.2018 N 114088-ДСП/18), а также сведениями, представленными АО "<...>".

III. Реализация лекарственного препарата С. "Ф" в адрес АО "<...>" в 2017 году.

Ф" в ответе (исх. Ф" от 01.03.2018 N 32, вх. ФАС России от 02.03.2018 N 32120/18) относительно отказа от самостоятельного участия в закупочных процедурах на поставку препаратов, проводимых Минздравом России в соответствии с Законом о контрактной системе, сообщило, что Ф" является одним из крупнейших производителей лекарственных средств в Российской Федерации. Основной вид деятельности компании - производство лекарственных препаратов для медицинского применения. Реализация лекарственных средств осуществляется путем заключения договоров поставки с дистрибьюторами.

Ф" не принимает участие в государственных закупках с 2015 года и не аккредитовано на электронных площадках в настоящее время.

В письме Ф" (исх. от 12.03.2018 N 44, вх. ФАС России от 14.03.2018 N 37521/18) сообщено, что ООО "<...>" входит в одну группу лиц с Ф" использует сервер и электронную почту с адресами @pharmasyntez.com, а сотрудники ООО "<...>" ранее являлись сотрудниками Ф".

Продукция Ф" реализуется в том числе через ООО "<...>".

Между АО "<...>" и Ф" заключен договор поставки от 27.04.2011 N ФС-Л/11-168 (далее - договор поставки N ФС-Л/11-168 от 27.04.2011). Предметом договора является реализация лекарственных средств, произведенных Ф", по спецификациям, заключенным и оплаченным АО "<...>".

В силу пункта 1.3 Договора поставки N ФС-Л/11-168 от 27.04.2011 Ф" и АО "<...>" пришли к соглашению о поставке Товара конкретных наименований в следующем порядке:

- Ф" доводит до сведения Покупателя информацию о находящемся на его складах Товаре и его стоимости путем направления ценового листа (прайс-листа);

- АО "<...>" на основании прайс-листа формирует заявку на поставку партии Товара с указанием его наименования и количества и направляет Заявку Ф";

- цена товара считается согласованной, если в Заявке она совпадает с ценой действующего прайс-листа, если же цена в Заявке не указана, то Ф" поставляет Товар по ценам действующего прайс-листа;

- стороны также могут согласовать наименование, количество, цену Товара путем подписания Спецификации.

Заявки и спецификации являются неотъемлемыми частями настоящего договора.

Согласно ответу Ф" от 09.10.2018 N 153 (вх. ФАС России от 09.10.2018 N 164321/18, далее - Ответ от 09.10.2018 N 153) документы, подтверждающие исполнение Ф" пункта 1.3 Договора поставки, отсутствуют, поскольку Ф" не направляет ценовые листы в адрес покупателей. Ценовые листы направляются исключительно по запросу покупателя. Цены каждой поставки согласовываются сторонами отдельно в Спецификациях (согласно пункту 1.3 Договора поставки N ФС-Л/11-168 от 27.04.2011).

Заявки на поставку товара в соответствии с пунктом 1.3 Договора поставки направляются в адрес Ф" по электронной почте, не подлежат учету и хранению после согласования Спецификаций. Также Ф" сообщает, что электронная переписка, включая письма, содержащие заявки на поставку товара за 2017 год у Ф" не сохранена, в связи с чем не может быть представлена. В силу пункта 1.3 Договора поставки N ФС-Л/11-168 от 27.04.2011 стороны согласовывают условия поставки, в том числе наименования, количество, цену товара и т.д. в Спецификациях.

Комиссией ФАС России установлено, что в день заключения с Минздравом России государственных контрактов по результатам проведенных закупочных процедур, между АО "<...>" и Ф" составлены спецификации на поставку лекарственного препарата "СБ" в адрес АО "<...>": спецификация N 7 АРВП от 05.04.2017, спецификация N 8 АРВП от 05.04.2017, спецификация N 9 АРВП от 12.04.2017.

Сведения о производстве лекарственного препарата СБ в 2017 году в соответствии с Определениями ФАС России (исх. ФАС России от 06.09.2018 N АЦ/71570/18, от 05.10.2018 N АЦ/80081/18) представлены в форме таблицы письмом от 17.10.2018 N 156 (вх. ФАС России от 17.10.2018 N 169962/18, далее - Таблица производства лекарственного препарата СБ в 2017 году).

Цикл производства Ф" лекарственного препарата "СБ" представлен в письме исх. Ф" от 25.09.2018 N 145 (вх. ФАС России от 25.09.2018 N 155868/18), который включает в себя:

1. Подготовка сырья и вспомогательных материалов просев; компактирование Атазанавир субстанции; смешивание и опудривание.

2. Наполнение капсул.

3. Ожидание физико-химического анализа.

4. Первичная упаковка в контурно-ячейковую упаковку.

5. Вторичная упаковка в картонную пачку.

Анализ Таблицы производства лекарственного препарата СБ в июне 2017 года, с учетом представленной ранее информации, позволил выявить следующие обстоятельства.

1. В один день с использованием субстанции Атазанавира сульфат (производитель ООО "БА", входит в одну группу лиц с Ф"), преимущественно поставленной в этот же день, Ф" произвел следующее количество готового лекарственного препарата:

- 09.06.2017 произведено 40 696 упаковок "СБ", капсулы 200 мг N 60 (дата частичной/полной реализации 16.06.2017).

- 10.06.2017 произведено 12 935 упаковок "СБ", капсулы 200 мг N 60 (дата частичной/полной реализации 20.06.2017, 28.06.2017).

- 16.06.2017 произведено 36 717 упаковок "СБ", капсулы 200 мг N 60 (дата частичной/полной реализации 28.06.2017).

- 23.06.2017 произведено 46 177 упаковок "СБ", капсулы 150 мг N 60, а также 10 811 упаковок "СБ", капсулы 200 мг N 60. (дата частичной/полной реализации 28.06.2017, 30.06.2017, а также 2018 год).

- 24.06.2017 произведено 28 796 упаковок "СБ", капсулы 150 мг N 60. (дата частичной/полной реализации 30.06.2017, 02.08.2018).

- 25.06.2017 произведено 17 276 упаковок "СБ", капсулы 150 мг N 60, а также 15 137 упаковок "СБ", капсулы 200 мг N 60. (дата частичной/полной реализации 30.06.2017, 02.08.2018).

- 26.06.2017 произведено 17 321 упаковок "СБ", капсулы 200 мг N 60. (дата полной реализации 30.06.2017).

Таким образом, в период с 09.06.2017 по 26.06.2017 (18 дней) или за 7 календарных дней Ф" произвел следующее количество лекарственного препарата "СБ":

- 150 мг, N 60 - 92 249 упаковок (92 249 * 60 = 5 534 940 капсул);

- 200 мг, N 60 - 133 617 упаковок (133617 * 60 = 8 017 020 капсул).

2. Согласно ответу Ф" от 17.10.2018 N 156 (вх. ФАС России от 17.10.2018 N 169962/18) цикл производства, т.е. все 5 этапов производства лекарственного препарата от поставки необходимых компонентов до готовой продукции, осуществляется в один день.

Анализ Таблицы производства лекарственного препарата СБ в июне 2017 года показал, что производство лекарственного препарата "СБ" осуществлено преимущественно в один день, совпадающий с днем поставки субстанции Атазанавир от ООО "БА", а именно:

Таблица 4

Наименование лекарственного препарата, мг Количество упаковок Дата производства (5 циклов) Реквизиты товарной накладной ООО "БА" поставки субстанции Атазанавир
капсулы 200 мг N 60 40 696 09.06.2017 от 08.06.2017 N 2
от 09.06.2017 N 3
капсулы 200 мг N 60 12 935 10.06.2017 от 09.06.2017 N 3
капсулы 200 мг N 60 36 717 16.06.2017 от 09.06.2017 N 3
от 16.06.2017 N 4
капсулы 150 мг N 60 46 177 23.06.2017 от 23.06.2017 N 5
от 23.06.2017 N 6
капсулы 200 мг N 60 10 811 23.06.2017 от 16.06.2017 N 4
от 23.06.2017 N 5
капсулы 150 мг N 60 28 796 24.06.2017 от 24.06.2017 N 7
капсулы 150 мг N 60 17 276 25.06.2017 от 24.06.2017 N 7
от 25.06.2017 N 8
капсулы 200 мг N 60 15 137 25.06.2017 от 25.06.2017 N 8
капсулы 200 мг N 60 17 321 26.06.2017 от 25.06.2017 N 8
от 26.06.2017 N 9

Между ООО "БА" и Ф" заключен договор поставки N 3386/17 от 20.05.2017 (далее - договор поставки N 3386/17 от 20.05.2017), предметом которого являются передача ООО "БА" в адрес Ф" закупаемого или произведенного им Товара.

Порядок поставки Товара конкретных наименований указан в пункте 1.3 договора поставки N 3386/17 от 20.05.2017:

a) ООО "БА" доводит до сведения Ф" информацию о находящемся на его складах Товаре и его стоимости путем направления ценового листа (прайс-листа);

b) Ф" на основании актуального (действующего) прайс-листа формирует заявку на поставку партии Товара с указанием его наименования и количества и направляет Заявку ООО "БА";

c) Стороны также могут согласовать наименование, количество, цену Товара путем подписания Спецификации.

У ООО "БА" письмом ФАС России исх. от 12.10.2018 N АЦ/82444/18 запрошены письма (согласование объема производства, сроков изготовления и поставки и пр.) Ф", направленные в адрес ООО "ББ" и связанные с производством сырья - Атазанавира сульфат (субстанция-порошок) в период с 01.01.2016 (пункт 1 указанного письма), а также заявки, акты-передачи, счет-фактуры, выставленные счета за производство и поставку сырья - Атазанавира сульфат (субстанция-порошок), используемого для производства лекарственного препарата СБ - 200 мг., СБ - 150 мг., СБ - 300 мг., в 2017 и 2018 годах (пункт 3 письма).

ООО "БА" письмом от 31.10.2018 N 296 (вх. ФАС России от 06.11.2018 N 181393) представлены запрошенные сведения, и даны пояснения, что согласование объемов производства, сроков изготовления и поставки предварительно производится по телефону, а затем фиксируется в заявках и спецификациях, составление которых предусмотрено Договором поставки N 3386/17 от 20.05.2017. Письма, запрошенные в пункте 1 у ООО "БА", отсутствуют.

ООО "БА" представлены заявки Ф" на производство субстанции Атазанавир в 2017 году:

- в количестве 1475 кг N 0006 от 21.04.2017;

- в количестве 2050 кг N 0007 от 21.04.2017;

- в количестве 525 кг N 0014 от 30.08.2017;

- в количестве 400 кг N 0016 от 20.11.2017.

Иных заявок Ф" на производство субстанции Атазанавир в 2017 году в ФАС России не представлено.

Также представлены Спецификации на поставку субстанции Атазанавир в 2017 году:

- в количестве 3525 кг N 2 от 01.06.2017;

- в количестве 525 кг N 4 от 02.10.2017;

- в количестве 400 кг N 10 от 27.11.2017.

Таким образом, произведенный в июне 2017 года объем лекарственного препарата "СБ" 150 и 200 мг был произведен из сырья, заявки на производство которого были направлены 21.04.2017 (NN 0006, 0007) и/или заключения спецификации на поставку от 01.06.2017 (N 2).

Пунктом 2.3 Определения о привлечении лица, располагающего сведениями, исх. ФАС России от 26.12.2018 N АЦ/106902/18 у ООО "БА" запрошены сведения о цикле (поэтапно, в хронологическом порядке с указанием сроков, объемов) производства субстанции "Атазанавир" в период с 01.01.2016 по дату получения Определения, а также копии заявок, актов-передачи, счет-фактур, выставленных счетов за приобретение ООО "БА" веществ, необходимых для производства субстанции Атазанавир (пункт 2.4 Определения).

ООО "БА" письмом от 21.01.2019 N 9 (вх. ФАС России от 22.01.2019 N 10190/19) представлены запрошенные сведения и документы, а также сообщено, что счета за приобретение ООО "ББ" товаров Ф" не выставляются, оплата производится по факту поставки, акты приема-передачи товара не предусмотрены, в связи с чем предоставляются копии товарных накладных, подтверждающих поставку. Заявки на поставку сообщаются по телефону или электронной почтой, учет и сохранение заявок не ведется.

ООО "БА" представлены следующие сведения о веществе Интермедиат Атазанавир (производитель/поставщик в Россию Х, Индия), используемого для производства субстанции Атазанавира сульфат, поставщиком которого являлся Ф" (вх. ФАС России от 22.01.2019 N 10190/19) - Таблица 5 <1>.

<1> Представлена в конце настоящего решения.

Всего в 2017 году Ф" произведено лекарственного препарата "СБ" 320 345 упаковок, из которых:

- капсулы, 150 мг N 60 - 92 249 (92 249 * 60 = 5 534 940 капсул);

- капсулы, 200 мг N 60 - 203 248 (203 248 * 60 = 12 194 880 капсул);

- капсулы, 300 мг N 30 - 24 848 (24 848 * 30 = 745 440 капсул).

Согласно представленным сведениям Ф" (исх. от 14.03.2018 N 49 вх. ФАС России от 14.03.2018 N 37519/18) фактическая поставка (реализация) Ф" в адрес АО "<...>" лекарственного препарата СБ осуществлялась в следующем порядке:

Таблица 6

Препарат и фасовка Дата накладной Номер накладной Количество в упаковках Количество в капсулах
СБ 150 мг. N 60 30.06.2017 ИР000001003 35 402 2124120
30.06.2017 ИР000001006 28 713 1722780
18.07.2017 М0000001494 400 24000
27.02.2018 ФС00-000634 96 5760
СБ 200 мг. N 60 30.06.2017 ИР000001038 12 293 737580
30.06.2017 М0000001407 6 461 387660
30.06.2017 ИР000001031 16 735 1004100
07.07.2017 ИР000001037 11 801 708060
11.07.2017 ИР000001039 2 821 169260
12.07.2017 М0000001442 3 310 198600
13.07.2017 М0000001462 279 16740
18.07.2017 М0000001495 428 25680
01.08.2017 ER-313 1 492 89520
01.08.2017 ER-314 4 000 240000
01.08.2017 ER-320 121 7260
10.08.2017 ФСЕR-000446 99 5940
10.08.2017 ER-449 145 8700
10.08.2017 ФСЕR-000450 145 8700
27.09.2017 ER-1115 750 45000
18.10.2017 ER-1401 750 45000
14.11.2017 ER-1874 280 16800
15.12.2017 ER-2452 101 6060
СБ 300 мг. N 30 11.07.2017 ИР000001025 9 961 298830
12.07.2017 ИР000001057 737 22110
18.07.2017 М0000001496 1 500 45000
18.07.2017 М0000001497 42 1260
19.07.2017 М0000001512 1 008 30240
10.08.2017 ФСЕR-000451 1 008 30240
29.08.2017 ФСЕR-000674 2 536 76080
02.11.2017 ФСЕR-001592 13 390

Таким образом, всего в 2017 году Ф" поставило АО "<...>" лекарственного препарат "СБ" 142 784 упаковок, из которых:

- капсулы, 150 мг N 60 - 64 611 (64 611 * 60 = 3 876 660 капсул);

- капсулы, 150 мг N 60 - 62 216 (62 216 * 60 = 3 732 960 капсул);

- капсулы, 300 мг N 30 - 15 957 (15 957 * 30 = 478 710 капсул).

Остальная часть произведенного лекарственного препарата "СБ" в 2017 году была реализована иным хозяйствующим субъектам, что подтверждается в том числе следующим.

Между Ф" и АО "СА" заключен договор поставки N 535 от 25.08.2016.

Согласно представленным Ф" (вх. ФАС России от 14.03.2018 N 37519/18) накладным лекарственный препарат "СБ" 200 мг в 2017 году также поставлялся АО "СА", а именно:

Таблица 7

Препарат и фасовка Дата накладной Номер накладной Количество в упаковках Количество в капсулах Номер серии ЛК "СБ"
СБ 200 мг. N 60 16.06.2017 М0000001237 40 535 2 432 100 10617, 20617, 30617, 40617, 50617, 60617, 70617, 80617, 90617, 100617, 110617, 120617, 130617, 140617, 150617, 160617, 170617, 180617, 190617
20.06.2017 М0000001252 5535 332 100 200617, 210617, 220617
28.06.2017 М0000001295 46 070 2 764 200 220617, 230617, 240617, 250617, 260617, 270617, 280617, 290617, 300617, 310617, 320617, 330617, 340617, 350617, 360617, 370617, 380617, 390617, 400617, 410617, 420617, 430617, 440617, 450617
Итого 92 140 5 528 400

На основании представленных сведений Комиссия установила, что Ф" в период с 16.06.2017 по 28.06.2017 произвело и поставило (продало) АО "СА" лекарственного препарата "СБ" 200 мг в объеме 5 528 400 капсул, который впоследствии был реализован АО "<...>".

Согласно ответу АО "<...>" указанный объем лекарственного препарата "СБ" 200 мг был поставлен в рамках исполнения контракта 0195100000217000150_315749.

VI. Формирование лотов на закупку лекарственного препарата МНН "Атазанавир" в 2017 году.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 28.12.2016 N 1512 <1> с 1 января 2017 г. на Минздрав России возложены полномочия по организации всех закупок Антиретровирусных препаратов (далее - АРВП) в России (централизация закупочной деятельности). В 2016 г. организация закупок АРВП осуществлялась как Минздравом России, так и иными учреждениями, оказывающими медицинскую помощь, т.е. не централизовано.

<1> Постановление Правительства Российской Федерации от 28.12.2016 N 1512 "Об утверждении Положения об организации обеспечения лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека, в том числе в сочетании с вирусами гепатитов В и С, антивирусными лекарственными препаратами для медицинского применения и Положения об организации обеспечения лиц, больных туберкулезом с множественной лекарственной устойчивостью возбудителя, антибактериальными и противотуберкулезными лекарственными препаратами для медицинского применения".

Согласно пункту 5 Положения <1> объем поставок лекарственных препаратов формируется в пределах бюджетных ассигнований, предусмотренных в федеральном законе о федеральном бюджете на соответствующий финансовый год и плановый период, и лимитов бюджетных обязательств, доведенных в установленном порядке до Минздрава России на закупку лекарственных препаратов.

<1> Положение об организации обеспечения лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека, в том числе в сочетании с вирусами гепатитов B и C, антивирусными лекарственными препаратами для медицинского применения.

В силу пункта 6 Положения в соответствии с объемами поставок лекарственных препаратов, утвержденными с учетом решения комиссии уполномоченными органами, Минздрав России в установленном законодательством Российской Федерации порядке осуществляет закупку лекарственных препаратов для федеральных государственных учреждений, оказывающих медицинскую помощь, подведомственных Минздраву России, и уполномоченных органов.

Таким образом, Минздрав России при организации и проведении закупочных процедур на поставку лекарственных препаратов в рамках программы по обеспечению лиц, инфицированных вирусом иммунодефицита человека, в том числе в сочетании с вирусами гепатитов B и C, антивирусными лекарственными препаратами для медицинского применения руководствуется положениями Закона о контрактной системе.

Согласно извещениям NN 0195100000217000025 (Атазанавир капсулы 150 мг), 0195100000217000026 (Атазанавир капсулы 200 мг), 0195100000217000099 (Атазанавир капсулы 300 мг), Минздравом России установлены следующие требования (условия) к поставке лекарственного препарата "Атазанавир" в 2017 году:

Таблица 8

Закупка 0195100000217000025 Закупка 0195100000217000026 Закупка 0195100000217000099
Начальная (максимальная) цена контракта, руб. 360 157 349,70 598 404 480,00 504 275 821,78
Требуемое количество "Атазанавир" 4 409 910 5 496 000 3 087 466
Место доставки товара, выполнения работы или оказания услуги Российская Федерация, Белгородская обл., Белгород г., и другие места поставки в соответствии с требованиями Документации об аукционе в электронной форме, всего 50 адресов доставки Российская Федерация, Свердловская обл., Екатеринбург г., и другие места поставки в соответствии с требованиями Документации об аукционе в электронной форме, всего 56 адресов доставки Российская Федерация, Алтайский край, Барнаул г., и другие места поставки в соответствии с требованиями Документации об аукционе в электронной форме, всего 124 адреса доставки
Сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг 1 период - с даты заключения государственного контракта - не позднее 01.05.2017 1 период - с даты заключения государственного контракта - не позднее 01.05.2017 1 период - с даты заключения государственного контракта - не позднее 01.05.2017

Согласно пункту 7.1 проекта контрактов закупочных процедур поставка Товара осуществляется Поставщиком Получателям в соответствии с Планом распределения (Приложение N 4 к Контракту) в сроки, предусмотренные Графиком поставки (Приложение N 8 к Контракту).

В приложении N 8 к проекту контракта аукциона N 0195100000217000025 установлен график поставки:

Таблица 9

Периоды поставки 1-ый период поставки Товара - с даты заключения Контракта - до 01.05.2017 2-ой период поставки Товара - со 02.05.2017 до 30.09.2017
Партия Товара Не менее 50% от общего количества Товара, пропорционально каждому Получателю До 100% от общего количества

В приложении N 8 к проекту контракта аукциона N 0195100000217000026 установлен график поставки:

Таблица 10

Периоды поставки 1-ый период поставки Товара - с даты заключения Контракта - до 01.05.2017 2-ой период поставки Товара - со 02.05.2017 до 30.09.2017
Партия Товара Не менее 40% от общего количества Товара, пропорционально каждому Получателю До 100% от общего количества

В приложении N 8 к проекту контракта аукциона N 0195100000217000099 установлен график поставки:

Таблица 11

Периоды поставки 1-ый период поставки Товара - с даты заключения Контракта - до 01.05.2017 2-ой период поставки Товара - со 02.05.2017 до 30.09.2017
Партия Товара Не менее 50% от общего количества Товара, пропорционально каждому Получателю До 100% от общего количества

Таким образом, поставка всего объема лекарственного препарата "Атазанавир" в 2017 году Минздравом России разбита на два этапа: до 01.05.2017 (не менее 40% или 50% от всего объема) и до 30.09.2017 (оставшейся объем).

Пунктом 14 письма ФАС России от 16.04.2018 N РП/26529/18 у Минздрава России запрошено обоснование (с приложением подтверждающих документов), разбивки сроков поставки определенного объема АРВП, на два периода.

Письмом исх. Минздрава России от 24.04.2018 N 25-2/10/2-2667 (вх. ФАС России от 25.04.2018 N 64848/18) в ответ на пункт 14 представлены копии документов, подтверждающих обоснование разбивки сроков поставки определенного объема АРВП на два периода.

В качестве копий представлены ответы потенциальных поставщиков, которым было направлено письмо от 05.12.2016 N 2853/25-2 о запросе коммерческих предложений на поставку лекарственных препаратов в 2017 году:

- от 09.12.2016 N 513 Ф";

- от 13.12.2016 N 3741 АО "Н";

- от 21.12.2016 N 7336 (от 20.12.2016 N 564, от 15.12.2016 N 437) АО "<...>".

Условия поставки, предложенные в представленных письмах, содержатся в Таблице 3 настоящего решения.

07.06.2018 (исх. ФАС России N АЦ/41873/18) в связи с неполным представлением информации (исх. Минздрава России от 24.04.2018 N 25-2/10/2-2667, вх. ФАС России от 25.04.2018 N 64848/18) по пункту 14 запроса ФАС России (исх. от 16.04.2018 N РП/26529/18), у Минздрава России запрошены дополнительные письменные пояснения (обоснование, с приложением подтверждающих документов) разделения срока поставки определенного объема лекарственных препаратов именно на два периода и выбора конкретных дат (извещения NN 0195100000217000025, 0195100000217000026, 0195100000217000099).

В ответе Минздрава России исх. от 21.06.2018 N 25-5/10/2-3990 (вх. ФАС России от 21.06.2018 N 99196/18) пояснено, что разделение сроков поставки антивирусных лекарственных средств в субъекты Российской Федерации на два периода (извещения NN 0195100000217000025, 0195100000217000026, 0195100000217000099) обусловлено необходимостью бесперебойного лекарственного обеспечения антивирусными лекарственными препаратами субъектов Российской Федерации, так как в результате неоказания своевременной медицинской помощи неоднократно создавалась социальная напряженность среди ВИЧ-инфицированных граждан.

Также разделение сроков поставки антивирусных лекарственных средств связано со своевременным исполнением федерального бюджета.

VI. Заключение дополнительных соглашений между Минздравом России и АО "<...>", предусматривающих изменение существенных условий контракта - торговых наименований препарата и производителя.

Между Минздравом России и АО "<...>" заключено 3 дополнительных соглашений на изменение торговых наименований препарата и производителя:

Таблица 12

N извещения МНН Участники Победитель Торговое наименование в ГК/держатель рег. удост-ия Количество Торговое наименование в доп. соглашении/производитель Количество
0195100000217000026 Атазанавир капсулы 200 мг Ед. участник АО "<...>" Реатаз/БД Компани 5 496 000 1. Реатаз/АстраЗенека Ф.
2. СБ/Ф"
1. 2 292 000
2. 3 204 000
от 30.06.17
0195100000217000025 Атазанавир
капсулы 150 мг
Ед. участник АО "<...>" Реатаз/БД Компани 4 409 910 1. Реатаз/АстраЗенека Ф.
2. СБ/Ф"
1. 564 000
2. 3 845 910
от 30.06.17
0195100000217000099 Атазанавир капсулы 300 мг АО "<...>" + 1 заявка АО "<...>" Реатаз/БД Компани   1. Реатаз/АстраЗенека Ф.
2. СБ/Ф"
1. 2 790 000
2. 297 466
от 30.06.17

Пунктом 10 Письма ФАС России от 16.04.2018 N РП/26529/18 у Минздрава России запрошены следующие сведения:

Документы, подтверждающие основания заключения дополнительных соглашений к государственным контрактам: N 0195100000217000026_315749 от 05.04.2017, N 0195100000217000025_315749 от 05.04.2017, N 0195100000217000099_315749 от 12.04.2017, N 0195100000217000154_315749 от 03.05.17, N 0195100000217000316_315749 от 09.11.2017.

В ответ в письме Минздрава России от 24.04.2018 N 25-2/10/2-2667 представлены письма АО "<...>" от 14.06.2017 N 1026, от 14.06.2017 N 1027, от 14.06.2017 N 1028, от 14.06.2017 N 9018, от 14.06.2017 N 1073.

VII. Действия Минздрава России и АО "<...>" по изменению существенных условий контрактов, заключенных на поставку лекарственного препарата МНН Атазанавир (Реатаз/СБ).

Минздравом России исх. от 24.04.2018 N 25-2/10/2-2667 представлены сведения и документы, послужившие основанием изменения лекарственного препарата в закупочных процедурах с "Реатаз" на "СБ".

1. Атазанавир 200 мг. 05.04.2017 с АО "<...>" заключен контракт N 0195100000217000026_315749 на поставку Атазанавир 200 мг, а именно лекарственного препарата с торговым наименованием - "Реатаз", в количестве 5 496 000 ед., т.е. 100% от заявленного объема.

Письмом исх. от 14.06.2017 N 1027 АО "<...>" просило Минздрав России (вх. Минздрава России от 21.06.2017 N 2069013) рассмотреть возможность частичной замены (без обоснования) лекарственного препарата торгового наименования "Реатаз" на лекарственный препарат "СБ" в количестве 3 204 000 ед.

В письме также предлагается снизить цену контракта на сумму 54 960 рублей 00 копеек.

При этом, в четвертом абзаце указанного письма АО "<...>" сообщило Минздраву России, что "общий размер снижения цены Контракта составит 598 349 520 рублей 00 копеек, в том числе НДС 10% 54 395 410 рублей 91 копейка, что позволит достичь цели экономного и эффективного расходования средств бюджетной системы и высвободит сэкономленные средства для их дальнейшего использования прочих государственных (муниципальных) нужд".

Служебной запиской "ДЛ" (далее - "ДЛ") от 19.06.2017 N 1672/25-5, в соответствии с письмом АО "<...>" (исх. N 1027 от 14.06.2017), просил Департамент учетной политики и контроля (далее - Департамент УПиК) подготовить дополнительное соглашение к контракту от 05.04.2017 N 0195100000217000026_315749 (вх. Департамента УПиК от 20.06.2017 N 1512).

30.06.2017 между Минздравом России и АО "<...>" заключено вышеуказанное дополнительное соглашение, предусматривающее замену лекарственного препарата "Реатаз" на "СБ" в количестве 3 204 000 ед. т.е. 58% от поставляемого объема.

2. Атазанавир 150 мг. 05.04.2017 с АО "<...>" заключен контракт N 0195100000217000025_315749 на поставку Атазанавир 150 мг, а именно лекарственного препарата с торговым наименованием - "Реатаз" в количестве 4 409 910 ед., т.е. 100% от заявленного объема.

Письмом исх. от 14.06.2017 N 1026 АО "<...>" просило Минздрав России (вх. Минздрава России от 21.06.2017 N 2069018) рассмотреть возможность частичной замены (без обоснования) лекарственного препарата "Реатаз" на лекарственный препарат "СБ" в количестве 3 845 910 ед.

В письме также предлагается снизить цену контракта на сумму 44 099 рублей 10 копеек.

При этом, в четвертом абзаце указанного письма АО "<...>" сообщает Минздраву России, что "общий размер снижения цены Контракта составит 360 113 250 рублей 60 копеек, в том числе НДС 10% 3 2737 568 рублей 24 копейки, что позволит достичь цели экономного и эффективного расходования средств бюджетной системы и высвободит сэкономленные средства для их дальнейшего использования прочих государственных (муниципальных) нужд".

Служебной запиской "ДЛ" от 19.06.2017 N 1671/25-5, в соответствии с письмом АО "<...>" (исх. N 1026 от 14.06.2017) просил Департамент УПиК подготовить дополнительное соглашение к контракту от 05.04.2017 N 0195100000217000026_315749 (вх. Департамента УПиК от 20.06.2017 N 1511).

30.06.2017 между Минздравом России и АО "<...>" заключено вышеуказанное дополнительное соглашение, предусматривающее замену лекарственного препарата "Реатаз" на "СБ" в количестве 3 845 910 ед. т.е. 87% от поставляемого объема.

3. Атазанавир 300 мг. 12.04.2017 с АО "<...>" заключен контракт N 0195100000217000099_315749 на поставку Атазанавир 300 мг, а именно лекарственного препарата с торговым наименованием - "Реатаз", в количестве 3 087 466 ед., т.е. 100% от заявленного объема.

Письмом исх. от 14.06.2017 N 1028 АО "<...>" просило Минздрав России (вх. Минздрава России от 21.06.2017 N 2069015) рассмотреть возможность частичной замены (без обоснования) лекарственного препарата "Реатаз" на лекарственное препарат "СБ" в количестве 297 466 ед.

В письме также предлагается снизить цену контракта на сумму 30874 рублей 66 копеек.

При этом, в четвертом абзаце указанного письма АО "<...>" сообщает Минздраву России, что "общий размер снижения цены Контракта составит 501 713 225 рублей 00 копеек, в том числе НДС 10% 45 610 293 рублей 18 копеек, что позволит достичь цели экономного и эффективного расходования средств бюджетной системы и высвободит сэкономленные средства для их дальнейшего использования прочих государственных (муниципальных) нужд".

Служебной запиской "ДЛ" от 19.06.2017 N 1673/25-5 в соответствии с письмом АО "<...>" (исх. N 1028 от 14.06.2017) просил Департамент УПиК подготовить дополнительное соглашение к контракту от 05.04.2017 N 0195100000217000099_315749 (вх. Департамента УПиК от 20.06.2017 N 1513).

30.06.2017 между Минздравом России и АО "<...>" заключено вышеуказанное дополнительное соглашение, предусматривающее замену лекарственного препарата "Реатаз" на "СБ" в количестве 297 466 ед. т.е. 9,6% от поставляемого объема.

Письмом исх. от 18.09.2017 N 9018 АО "<...>" просит Минздрав России (вх. Минздрава России отсутствует) аннулировать письмо на заключение дополнительного соглашения N 1073 от 11.08.2017 в связи с технической ошибкой, связанной с не достоверной информацией, полученной от производителя лекарственного препарата Реатаз, капсулы 300 мг (флакон) и одновременно просит рассмотреть возможность частичной замены (без обоснования) лекарственного препарата "Реатаз" на лекарственное препарат "СБ" в количестве 396 540 ед.

Служебной запиской "ДЛ" от 14.09.2017 N 2681/25-5, в соответствии с письмом АО "<...>" (исх. N 9018 от 18.09.2017) просил Департамент УПиК подготовить дополнительное соглашение к контракту от 12.04.2017 N 0195100000217000099_315749.

Служебной запиской "ДЛ" от 18.09.2017 N 2714/25-5, в соответствии с письмом АО "<...>" (исх. N 9018 от 18.09.2017) и взамен ранее направленной служебной записки от 14.09.2017 N 2681/25-5 просил Департамент УПиК подготовить дополнительное соглашение к контракту от 05.04.2017 N 0195100000217000099_315749.

11.10.2017 между Минздравом России и АО "<...>" заключено вышеуказанное дополнительное соглашение, предусматривающее замену лекарственного препарата "Реатаз" на "СБ" в количестве 396 540,00 ед. т.е. 14,7% от поставляемого объема.

Комиссия ФАС России отмечает, что служебные записки Департамента ЛоиРОМИ, датированные 19.06.2017, были направлены за два дня до даты (21.06.2017) входящих писем АО "<...>" в Минздрав России, на основании которых инициированы дополнительные соглашения в которых содержалось количество заменяемого лекарственного препарата "Реатаз", а также предложение о снижении цены за одну единицу на 1 копейку.

По результатам заключения трех дополнительных соглашений лекарственный препарат "Реатаз", указанный в заявке победителя (АО "<...>") и заключенном контракте, был, в определенной АО "<...>" пропорции, изменен на лекарственный препарат с торговым наименованием "СБ".

В ходе рассмотрения дела N 1-00-97/00-22-18 установлено, что совокупность выявленных обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, а также представленные в материалы дела документы и сведения от Ответчиков и иных лиц, не позволяют Комиссии ФАС России сделать вывод о наличии антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, между АО "<...>" и Ф", ООО "<...>", а также о наличии антиконкурентного соглашения, запрещенного статьей 16 Закона о защите конкуренции, между Министерством здравоохранения Российской Федерации и АО "<...>".

Обстоятельства проведения закупочных процедур, в частности неучастие в большинстве закупочных процедурах ООО "<...>" и неподача им ценовых предложений в случае участия, а также минимальное снижение начальной (максимальной) цены АО "<...>", сами по себе не могут признаваться достаточными доказательствами наличия ограничивающего конкуренцию соглашения.

Из анализа фактических обстоятельств и доказательств по настоящему дела следует, что действия ответчиков по замене определенного объема лекарственного препарата "Реатаз" на "СБ" осуществлялись после проведения рассматриваемых Комиссией ФАС России закупочных процедур и имели своей целью исполнение государственных контрактов по бесперебойному обеспечению антивирусными лекарственными препаратами ВИЧ-инфицированных граждан.

Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 3 статьи 41, статьей 48, частью 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России

решила:

1. Прекратить рассмотрение дела N 1-00-97/00-22-18 в отношении АО "<...>" и Ф", ООО "<...>" в связи с отсутствием нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в рассматриваемых Комиссией ФАС России действиях указанных лиц.

2. Прекратить рассмотрение дела N 1-00-97/00-22-18 в отношении Министерства здравоохранения Российской Федерации и АО "<...>" в связи с отсутствием нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции в рассматриваемых Комиссией ФАС России действиях указанных лиц.

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в арбитражный суд.

Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Таблица 5

Используемое вещество для производства фармацевтической субстанции Атазанавира сульфат Реквизиты товарной накладной поставляемого вещества (поставщик Ф") Количество поставленного Интермедиат Атазанавир, кг Количество произведенного Вещества Атазанавира сульфат, кг (с указанием серии) Дата начала цикла производства субстанции Дата окончания цикла производства субстанции Реквизиты товарной накладной ООО "БА" поставки субстанции Атазанавир в адрес Ф" Общее количество произведенных упаковок готового лекарственного средства "СБ"
Интермедиат Атазанавир тн 704 от 05.06.2017 94,96 90,18 (АТ010617) 05.06.2017 05.06.2017 от 08.06.2017 N 2 34 246
95 98,32 (АТ020617) 05.06.2017 06.06.2017
94,96 97,44 (АТ030617) 05.06.2017 06.06.2017
95 96,56 (АТ040617) 06.06.2017 06.06.2017
95 92,5 (АТ050617) 06.06.2017 06.06.2017
тн 723 от 07.06.2017 100 100 (АТ060617) 07.06.2017 08.06.2017 от 09.06.2017 N 3 21 535
100 100 (АТ070617) 08.06.2017 09.06.2017
100 100 (АТ080617) 08.06.2017 09.06.2017
тн 733 от 14.06.2017 102 103,2 (АТ090617) 14.06.2017 15.06.2017 от 16.06.2017 N 4 36 730
102 100,4 (АТ100617) 15.06.2017 16.06.2017
102 101,6 (АТ110617) 15.06.2017 16.06.2017
102 102,4 (АТ120617) 15.06.2017 16.06.2017
102 102,4 (АТ130617) 16.06.2017 16.06.2017
тн 754 от 20.06.2017 99,96 101,16 (АТ140617) 21.06.2017 22.06.2017 от 23.06.2017 N 5 8 648
99,96 99,16 (АТ150617) 21.06.2017 22.06.2017
99,96 99,68 (АТ160617) 22.06.2017 22.06.2017
тн 768 от 20.06.2017 99,96 100 (АТ170617) 22.06.2017 23.06.2017 от 23.06.2017 N 6 31 655
99,96 100 (АТ180617 23.06.2017 23.06.2017
99,96 100 (АТ190617) 23.06.2017 23.06.2017
тн 767 от 13.06.2017 104,96 105 (АТ200617) 23.06.2017 24.06.2017 от 24.06.2017 N 7 31 676
105 105 (АТ210617) 24.06.2017 24.06.2017
105 105 (АТ220617) 24.06.2017 24.06.2017
105 105 (АТ230617) 24.06.2017 25.06.2017 от 25.06.2017 N 8 31 696
99,96 100 (АТ240617) 25.06.2017 25.06.2017
тн 763 от 23.06.2017 99,96 100 (АТ250617) 25.06.2017 25.06.2017
99,96 100 (АТ260617) 25.06.2017 25.06.2017
тн 764 от 24.06.2017 99,96 100 (АТ270617 25.06.2017 26.06.2017 от 26.06.2017 N 9 30 309
99,96 100 (АТ280617) 26.06.2017 26.06.2017
99,96 100 (АТ290617) 26.06.2017 26.06.2017
99,96 100 (АТ300617) 26.06.2017 26.06.2017
тн 769 от 26.06.2017 100 100 (АТ310617) 26.06.2017 27.06.2017 от 27.06.2017 N 10 34 541
104,96 105 (АТ320617) 27.06.2017 27.06.2017
105 105 (АТ330617) 27.06.2017 27.06.2017
105 105 (АТ340617) 27.06.2017 27.06.2017
105 105 (АТ350617) 27.06.2017 28.06.2017 от 28.06.2017 N 11 7 624