Рекомендации Научно-консультативного совета при арбитражном суде СКО от 28.11.2014

НАУЧНО-КОНСУЛЬТАТИВНЫЙ СОВЕТ ПРИ АРБИТРАЖНОМ СУДЕ СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

РЕКОМЕНДАЦИИ
от 28 ноября 2014 г.

ВОПРОСЫ, СВЯЗАННЫЕ С ПРИМЕНЕНИЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВЕ)

Вопрос 1. В качестве оплаты по второму договору долевого участия застройщик и дольщик указали неустойку, образовавшуюся при исполнении сторонами первого договора долевого участия.

Подлежит ли включению в реестр по передаче жилых помещений требование, основанное на установленном договором условии о том, что оплата производится путем зачета неустойки по другому договору?

Выработанная рекомендация. Оплата участником долевого строительства договора долевого участия путем зачета неустойки по другому обязательству застройщика не может являться основанием для включения такого требования в реестр по передаче жилых помещений, а должна учитываться как денежное требование.

Обоснование.

Правоотношения по оплате по договору участия в долевом строительстве регулируются Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ).

Закон N 214-ФЗ регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости (далее - участники долевого строительства) и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.

Исходя из смысла Закона N 214-ФЗ, оплата по договору долевого участия производится только путем реальной передачи денежных средств (привлечение денежных средств).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 201.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) участник строительства - это физическое лицо, юридическое лицо, Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, имеющие к застройщику требование о передаче жилого помещения или денежное требование.

Понятие и состав денежного требования участника строительства приведены в подпункте 4 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве, согласно которому к денежному требованию относятся требования о:

- возврате денежных средств, уплаченных до расторжения договора, предусматривающего передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику до расторжения такого договора;

- возмещении убытков в виде реального ущерба, причиненных нарушением обязательства застройщика передать жилое помещение по договору, предусматривающему передачу жилого помещения (состав данных убытков раскрыт в пункте 2 статьи 201.5 Закона о банкротстве);

возврате денежных средств, уплаченных по договору, признанному судом или арбитражным судом недействительным и предусматривающему передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику по такому договору;

возврате денежных средств, уплаченных по договору, признанному судом или арбитражным судом незаключенным и предусматривающему передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику по такому договору.

В данном случае у должника (застройщика) перед кредитором имелось денежное обязательство (неуплаченная неустойка), за которое он хотел произвести расчет квартирой.

Таким образом, в случаях, когда должник не привлекал средства для инвестирования в строительство, а производил расчет с кредитором принадлежащими ему квартирами, кредитор не является участником долевого строительства по смыслу Закона о банкротстве и его требования могут рассматриваться только как денежные.

Следовательно, требование, основанное на оплате по договору долевого участия иным способом, кроме внесения денежных средств, не будет являться основанием для признания такого кредитора участником строительства для целей включения ее в реестр требований кредиторов по передаче имущества.

При этом нужно иметь в виду, что рассмотрение такого обособленного спора, как включение требования кредитора в реестр подчиняется (с учетом специфики дела о банкротстве) общим правилам искового производства. Как следует из разъяснения, содержащегося в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", в случае ненадлежащего формулирования истцом способа защиты при очевидности преследуемого им материально-правового интереса суд не должен отказывать в иске ввиду неправильного указания норм права, а обязан сам определить, из какого правоотношения спор возник и какие нормы подлежат применению (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 N 2665/12 и от 24.07.2012 N 5761/12).

Из этого следует, что даже если бы включения требования в реестр требований кредиторов и реестр требований о передаче жилых помещений были разными способами защиты права, то и в таком случае суд, установив при рассмотрении требования участника строительства о включении его в реестр требований о передаче жилых помещений, что у участника строительства нет требования о передаче жилого помещения, но есть денежное требование (по причине незаключения или недействительности договора) (абзацы четвертый и пятый подпункта 4 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве), должен был бы рассмотреть его как заявление о включении требования в денежный реестр требований кредиторов застройщика.

Однако по смыслу параграфа 7 главы IX Закона о банкротстве включение требований кредиторов в реестр требований о передаче жилых помещений не является иным способом защиты прав таких кредиторов, отличным от включения в денежный реестр требований кредиторов. Напротив, по существу реестр требований о передаче жилых помещений является частью реестра требований кредиторов. Об этом, в частности, свидетельствуют как необходимость учета данных и других неденежных требований в деле о банкротстве в денежном выражении, так и порядок такого учета (подпункты 1 и 2 пункта 1 статьи 201.7, пункт 3 статьи 201.12 Закона о банкротстве, пункт 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве"). В связи с этим право выбора формы учета требования кредитора в деле о банкротстве застройщика принадлежит участнику строительства. Суд, исходя из волеизъявления участника строительства, может включить в реестр требований кредиторов должника о передаче жилых помещений требования участников строительства, имеющих денежное требование к должнику согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве, либо включить в денежный реестр требований кредиторов участников строительства, имеющих к застройщику требование о передаче жилого помещения.

Вопрос 1.1. В случае квалификации требования, основанного на оплате участником долевого строительства договора долевого участия путем зачета неустойки по другому обязательству застройщика, как денежного, оно подлежит включению в реестр по денежным обязательствам в качестве основного долга или неустойки?

Выработанная рекомендация. Требование кредитора, основанное на оплате участником долевого строительства договора долевого участия путем зачета неустойки по другому обязательству застройщика, подлежит включению в реестр требований по денежным обязательствам в качестве неустойки.

Обоснование.

В соответствии с частью 2 статьи 6 Закона N 214-ФЗ (в ред. от 21.07.2014) в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная данной частью неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере.

Закон о банкротстве является специальным по отношению к общим нормам гражданского законодательства (в частности, Закону N 214-ФЗ) и регулирует отношения, связанные с переводом субъекта гражданских правоотношений в особый правовой режим ввиду его неспособности рассчитаться с кредиторами.

При наличии процедуры банкротства в отношении застройщика-должника последний обязан производить расчеты со своими кредиторами - участниками долевого строительства, в том числе по неустойке, в установленном Законом о банкротстве порядке (статья 201.9 Закона).

В соответствии с частью 3 статьи 137 Закона о банкротстве требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Согласно пункту 1 статьи 201.9 Закона о банкротстве в ходе конкурсного производства, применяемого в деле о банкротстве застройщика, требования кредиторов, за исключением требований кредиторов по текущим платежам, удовлетворяются в следующей очередности: в первую очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, компенсации морального вреда (подпункт 1); во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности (подпункт 2); в третью очередь производятся расчеты по денежным требованиям граждан - участников строительства (подпункт 3); в четвертую очередь производятся расчеты с другими кредиторами (подпункт 4).

В соответствии со статьей 201.1 Закона о банкротстве участником строительства признается физическое лицо, юридическое лицо, Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, имеющие к застройщику требование о передаче жилого помещения или денежного требования. Денежное требование - требование участника строительства о возврате денежных средств, уплаченных до расторжения договора, предусматривающего передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику до расторжения такого договора; возмещении убытков в виде реального ущерба, причиненных нарушением обязательства застройщика передать жилое помещение по договору, предусматривающему передачу жилого помещения; возврате денежных средств, уплаченных по договору, признанному судом или арбитражным судом недействительным и предусматривающему передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику по такому договору; возврате денежных средств, уплаченных по договору, признанному судом или арбитражным судом незаключенным и предусматривающему передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику по такому договору.

В соответствии с частью 2 статьи 201.5 Закона о банкротстве при установлении размера денежного требования участника строительства учитывается размер убытков в виде реального ущерба, причиненных нарушением обязательства застройщика по передаче жилого помещения, в виде разницы между стоимостью жилого помещения (определенной на дату расторжения договора, предусматривающего передачу жилого помещения), которое должно было быть передано участнику строительства, и суммой денежных средств, уплаченных до расторжения этого договора, и (или) стоимостью переданного застройщику имущества (определенной договором, предусматривающим передачу жилого помещения).

В силу статьи 201.9 Закона о банкротстве в ходе конкурсного производства, применяемого в деле о банкротстве застройщика, требования кредиторов, за исключением требований кредиторов по текущим платежам, удовлетворяются в следующей очередности: в первую очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, компенсации сверх возмещения вреда, компенсации морального вреда; во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности; в третью очередь производятся расчеты по денежным требованиям граждан - участников строительства; в четвертую очередь производятся расчеты с другими кредиторами.

Из буквального толкования названных норм следует, что в третью очередь подлежат удовлетворению денежные требования участника строительства, перед которым застройщик не выполнил обязательство по передаче жилого помещения. Правовые основания для расширительного толкования и распространения пункта 3 части 1 статьи 201.9 Закона о банкротстве на лиц, перед которыми застройщик, сдавший дом в эксплуатацию и выполнивший обязательство по передаче квартиры, несет ответственность за иные нарушения обязательств, вытекающих из договора долевого участия в строительстве, отсутствуют.

Таким образом, требование участника строительства о взыскании с должника - застройщика неустойки за ненадлежащее исполнение им обязательств по договору долевого участия в строительстве не подпадает под понятие денежного требования участника строительства, которое дано в подпункте 4 пункта 1 статьи 201.9 Закона о банкротстве, и поэтому подлежит включению в четвертую очередь (постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14.03.2014 по делу N А10-1213/2012, Федерального арбитражного суда Московского округа от 06.04.2012 по делу N А40-91655/2010, Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.11.2013 по делу N А22-1089/2012, определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2014 N ВАС-430/14 об отказе в передаче дела в Президиум).

Поскольку для целей включения в реестр требований кредиторов неустойка и основной долг являются требованиями, отнесенными к разной очередности, встречные требования об уплате неустойки и о взыскании задолженности не являются однородными и при наступлении срока исполнения не могут быть прекращены зачетом по правилам статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, следует иметь в виду, что согласно статье 63 Закона о банкротстве одним из последствий вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения является недопущение прекращения денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 данного Закона очередность удовлетворения требований кредиторов. В отношении обязательств, возникающих из финансовых договоров, размер которых определяется в порядке, предусмотренном статьей 4.1 названного Закона, указанный запрет применяется только в части прекращения нетто-обязательств должника.

Более того, застройщик, засчитывая неустойку по первому обязательству в качестве платежа по второму, может нарушить очередность и окажет такому кредитору предпочтительное удовлетворение его требований путем предоставления жилого помещения (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.06.2014 по делу N А10-1213/2012).

Согласно пункту 4 статьи 61.6 Закона о банкротстве в случае признания на основании статьи 61.3 данного Закона недействительными действий должника по уплате денег, передаче вещей или иному исполнению обязательства, а также по совершению иной сделки должника, направленной на прекращение обязательства (путем зачета встречного однородного требования, предоставления отступного или иным способом), обязательство должника перед соответствующим кредитором считается возникшим с момента совершения недействительной сделки. При этом право требования кредитора по этому обязательству к должнику считается существовавшим независимо от совершения данной сделки.

В силу пункта 1 статьи 201.6 Закона о банкротстве требования о передаче жилых помещений предъявляются и рассматриваются в общем порядке для предъявления требований в деле о банкротстве, установленном статьями 71 и 100 названного Закона. Признание таких требований обоснованными не ставится в зависимость от наличия либо отсутствия у застройщика помещений, подлежащих передаче.

Рассмотрение такого обособленного спора, как включение требования кредитора в реестр подчиняется (с учетом специфики дела о банкротстве) общим правилам искового производства. Как следует из разъяснения, содержащегося в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", в случае ненадлежащего формулирования истцом способа защиты при очевидности преследуемого им материально-правового интереса суд не должен отказывать в иске ввиду неправильного указания норм права, а обязан сам определить, из какого правоотношения спор возник и какие нормы подлежат применению (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 N 2665/12 и от 24.07.2012 N 5761/12).

Таким образом, требование кредитора, основанное на оплате участником долевого строительства договора долевого участия путем зачета неустойки по другому обязательству застройщика, подлежит включению в реестр требований по денежным обязательствам в качестве неустойки, учитывается отдельно в реестре требований кредиторов и подлежит удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов в соответствии с требованиями статьи 137 Закона о банкротстве.

Вопрос 2. В рамках дела о банкротстве должника вынесен судебный акт о привлечении к субсидиарной ответственности учредителя должника. В отношении учредителя должника также введено конкурсное производство. Подлежит ли взысканная задолженность включению в реестр требований учредителя или она для него является текущей? С какого момента наступает субсидиарная ответственность находящегося в процедуре банкротства учредителя для целей определения очередности возникшей задолженности?

Выработанная рекомендация. Субсидиарная ответственность учредителя возникает с момента совершения им действий, повлекших причинение вреда контролируемому им должнику.

Обоснование.

Ответственность, предусмотренная статьей 10 Закона о банкротстве, является разновидностью гражданско-правовой ответственности, выражающейся в возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов, при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Рассматривая такие требования, следует исходить из необходимости в связи с этим учитывать положения статей 15, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснений пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве", согласно которому дата причинения вреда кредитору, за который несет ответственность должник в соответствии со статьей 1064 названного Кодекса, признается датой возникновения обязательства по возмещению вреда для целей квалификации его в качестве текущего платежа независимо от того, в какие сроки состоится исчисление размера вреда или вступит в законную силу судебное решение, подтверждающее факт причинения вреда и ответственность должника.

Таким образом, в данном случае для определения порядка очередности названного требования необходимо учитывать дату совершения действия, повлекшего причинение вреда контролируемому этим лицом должнику.

В случае если судебным актом, на основании которого состоялось привлечение к субсидиарной ответственности, установлено, что период причинения учредителем вреда обществу предшествует возбуждению в отношении такого учредителя дела о банкротстве, то требования кредиторов такого общества подлежат удовлетворению из третьей очереди конкурсной массы должника-учредителя, а если вред причинен учредителем уже после возбуждения в отношении его дела о банкротстве, то требования контролируемого должника о субсидиарной ответственности удовлетворяются за счет имущества должника-учредителя в соответствии со статьей 134 Закона о банкротстве, то есть вне очереди (текущие).

Вопрос 3. Имеет ли право голоса залоговый кредитор на собрании, проводимом в порядке абзаца 3 пункта 3 статьи 75 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" на стадии конкурсного производства, при голосовании по вопросу избрания саморегулируемой организации, которая не избрана на первом собрании кредиторов, с учетом того что на первом собрании кредиторов залоговый кредитор присутствовал и от голосования по вопросу избрания саморегулируемой организации воздержался?

Выработанная рекомендация. Залоговые кредиторы в процедуре конкурсного производства правом голоса, в том числе по выбору саморегулируемой организации, на собраниях кредиторов не обладают, за исключением случаев, прямо предусмотренных Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (например, в силу пункта 1 статьи 141 и пункта 2 статьи 150 данного Закона).

Обоснование

В абзаце 4 пункта 1 статьи 12 Закона о банкротстве указано, что конкурсные кредиторы, требования которых обеспечены залогом имущества должника, имеют право голоса на собраниях кредиторов: в ходе наблюдения, в ходе финансового оздоровления и внешнего управления в случае отказа от реализации предмета залога или вынесения арбитражным судом определения об отказе в удовлетворении ходатайства о реализации предмета залога в ходе соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве.

Пунктом 1 статьи 12 Закона о банкротстве предусмотрен различный порядок участия залоговых кредиторов в собрании кредиторов в зависимости от конкретной процедуры банкротства. Согласно разъяснениям, данным в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя", в процедуре конкурсного производства залоговые кредиторы права голоса на собраниях кредиторов не имеют, за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом о банкротстве (например, в силу пункта 1 статьи 141, пункта 2 статьи 150 Закона).

Таким образом, в соответствии с пунктом 3 статьи 75 Закона о банкротстве залоговый кредитор не имеет права голоса на собраниях кредиторов, проводимом в конкурсном производстве, в том числе в случае, если он воздержался при голосовании на первом собрании кредиторов по вопросу выбора саморегулируемой организации, из числа которой должен быть утвержден конкурсный управляющий.

Вопрос 4. Вправе ли лицо, чьи требования о включении в реестр требований кредиторов поступили в суд и приняты к производству, но не рассмотрены по существу, заявить требование о принятии обеспечительных мер в рамках дела о несостоятельности (банкротстве)?

Выработанная рекомендация. Если лицо, чьи требования о включении в реестр требований кредиторов поступили в суд и приняты им к производству, но не рассмотрены по существу, обратилось с заявлением о принятии обеспечительных мер, суд, принимая во внимание, что заявитель не наделен полным объемом процессуальных прав в деле о банкротстве, в конкретном случае должен оценивать, насколько истребуемая обеспечительная мера связана с заявлением лица, обратившегося с заявлением о включении в реестр требований кредиторов, затрагивает его права, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию цели заявителя по включению его в реестр требований кредиторов.

Обоснование

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Закона о банкротстве арбитражный суд по ходатайству заявителя или по ходатайству иного лица, участвующего в деле о банкротстве, вправе принять обеспечительные меры в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Согласно статье 34 Закона о банкротстве лицами, участвующими в деле о банкротстве, являются: должник; арбитражный управляющий; конкурсные кредиторы; уполномоченные органы; федеральные органы исполнительной власти, а также органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления по месту нахождения должника в случаях, предусмотренных названным Законом; лицо, предоставившее обеспечение для проведения финансового оздоровления.

Как указано в статье 2 Закона о банкротстве, кредиторами являются лица, имеющие по отношению к должнику права требования по денежным обязательствам и иным обязательствам, об уплате обязательных платежей, о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору.

Таким образом, Закон о банкротстве связывает понятие кредитора с наличием у должника задолженности перед ним по денежному обязательству. Размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном данным Законом (пункт 3 статьи 4 Закона).

Требования кредиторов в соответствии с пунктом 6 статьи 16 Закона о банкротстве включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер.

По смыслу приведенных норм конкурсный кредитор приобретает данный статус и становится лицом, участвующим в деле о банкротстве, с момента вынесения судом определения об установлении размера его требований и именно с этого момента он имеет право на обращение в суд с заявлением о принятии обеспечительных мер.

Поскольку заявившее требование лицо еще не приобрело статус конкурсного кредитора, оно не наделено полным объемом процессуальных прав в деле о банкротстве.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) "", статус лица, участвующего в деле о банкротстве, участвующего в деле о банкротстве, и соответствующие права (в частности, на ознакомление с материалами дела в части предъявленных всеми кредиторами требований и возражений, на участие в судебных заседаниях по рассмотрению требований всех кредиторов, на обжалование судебных актов, принятых по результатам рассмотрения указанных требований), необходимые для реализации права на заявление возражений, возникают у кредитора с момента принятия его требования к рассмотрению судом.

Таким образом, с даты принятия требования кредитора к рассмотрению до вынесения судом определения о включении требования в реестр кредитор, заявивший требование, вправе знакомиться с материалами дела, обжаловать те судебные акты, которые приняты по результатам рассмотрения требований других кредиторов, участвовать в рассмотрении судом требований иных кредиторов.

Данное положение направлено на защиту интересов кредиторов путем предоставления каждому кредитору, предъявившему свои требования должнику, возможности заявить возражения относительно требований всех остальных кредиторов.

Из содержания абзаца третьего пункта 55 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" следует, что лицо, чьи требования о включении в реестр требований кредиторов поступили в суд и приняты им к производству, но не рассмотрены по существу, вправе заявить требование о принятии такой обеспечительной меры, как запрет на проведение (отложение проведения) собрания кредиторов.

Указанная обеспечительная мера может быть принята судом для соблюдения процедуры банкротства и защиты в рамках названной процедуры прав конкретного заявителя, считающего себя кредитором по отношению к организации-банкроту, но еще не признанного в качестве данного лица.

Кроме того, согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер", арбитражным судам следует учитывать, что обеспечительные меры являются ускоренным средством защиты, следовательно, для их применения не требуется представления доказательств в объеме, необходимом для обоснования требований и возражений стороны по существу спора. Обязательным является представление заявителем доказательств наличия оспоренного или нарушенного права, а также его нарушения.

В связи с этим при оценке доводов заявителя в соответствии с частью 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судам следует, в частности, иметь в виду: разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер; вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер; обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон; предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц.

Из указанных положений закона следует, что, рассматривая заявления о применении обеспечительных мер, суд оценивает, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями, предусмотренными частью 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного суд, принимая во внимание, что заявитель не наделен полным объемом процессуальных прав в деле о банкротстве, в конкретном случае должен оценивать, насколько истребуемая обеспечительная мера связана с заявлением лица, обратившегося с заявлением о включении в реестр требований кредиторов, затрагивает его права, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию цели заявителя по включению его в реестр требований кредиторов.

Вопрос 5. Какова процессуальная судьба искового заявления о взыскании задолженности, поданного в общем исковом порядке, в случае если ответчик - кредитная организация после подачи иска признан несостоятельным (банкротом) и в отношении него введена процедура конкурсного производства, при этом взыскиваемая задолженность не является текущей?

Выработанная рекомендация. Исковое заявление, поданное к ответчику - кредитной организации до признания последнего несостоятельным (банкротом) и введения в его отношении процедуры конкурсного производства, подлежит рассмотрению в общем порядке.

Обоснование.

Согласно пункту 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу абзаца второго пункта 1 статьи 63, абзаца второго пункта 1 статьи 81, абзаца восьмого пункта 1 статьи 94 и абзаца седьмого пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты введения наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве в порядке статей 71 или 100 данного Закона.

В связи с этим все исковые заявления о взыскании с должника долга по денежным обязательствам и обязательным платежам, за исключением текущих платежей и неразрывно связанных с личностью кредитора обязательств должника-гражданина, поданные в день введения наблюдения или позднее во время любой процедуры банкротства, подлежат оставлению без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Однако рассмотрение таких исковых заявлений и принятие по ним решения по существу само по себе не препятствует в дальнейшем включению соответствующего требования в реестр с учетом абзаца третьего пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве и пункта 24 названного постановления.

Указанные положения распространяются на отношения, возникшие в связи с банкротством кредитных организаций, с учетом применения в банкротстве последних только в процедуре конкурсного производства.

В силу статьи 5 Федерального закона от 25.02.1999 N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" при рассмотрении арбитражным судом дела о банкротстве кредитной организации применяется конкурсное производство, а наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление и мировое соглашение, предусмотренные Законом о банкротстве, не применяются.

Исходя из положений подпункта 4 пункта 1 статьи 50.19 Федерального закона от 25.02.1999 N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования к кредитной организации, за рядом исключений (не относящимся к спорной ситуации), могут быть предъявлены только в деле о банкротстве в порядке, установленном главой VI.2 названного Закона, со дня принятия арбитражным судом решения о признании кредитной организации банкротом и об открытии конкурсного производства.

Соответственно, если исковое заявление о взыскании задолженности подано до даты введения конкурсного производства, то право выбора принадлежит истцу: либо по его ходатайству суд, рассматривающий иск, приостанавливает производство по делу на основании части 2 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, либо в отсутствие такого ходатайства этот суд продолжает рассмотрение дела в общем порядке.

ВОПРОСЫ, СВЯЗАННЫЕ С ПРИМЕНЕНИЕМ АДМИНИСТРАТИВНОГО, НАЛОГОВОГО И ТАМОЖЕННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Вопрос 6. Каким образом разграничиваются составы правонарушений по части 1 статьи 9.1 и части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при квалификации правонарушений в области нарушения требований промышленной безопасности или условий лицензий на осуществление видов деятельности в области промышленной безопасности опасных производственных объектов?

Надлежит ли квалифицировать допущенное лицом правонарушение, состоящее в эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности без разрешительных документов (лицензии) по части 1 статьи 9.1 либо по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях?

Выработанная рекомендация. Разграничение составов правонарушений, предусмотренных частью 1 статьи 9.1 и частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует производить комплексно (по объекту, субъекту и объективной стороне правонарушения). Правонарушение, состоящее в эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности без разрешительных документов (лицензии) следует квалифицировать по части 2 статьи 14.1 названного Кодекса.

Обоснование.

В части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В части 1 статьи 9.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за нарушение требований промышленной безопасности или условий лицензий на осуществление видов деятельности в области промышленной безопасности опасных производственных объектов.

Согласно абзацу 4 пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" (далее - Закон о промышленной безопасности) организация, эксплуатирующая опасный производственный объект, обязана иметь лицензию на осуществление конкретного вида деятельности в области промышленной безопасности, подлежащего лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, часть 1 статьи 9.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прямо не предусматривает ответственности за осуществление деятельности в отсутствие соответствующей лицензии (норма является бланкетной и отсылает к положениям Закона о промышленной безопасности).

Разграничение названных составов правонарушений следует производить комплексно по объекту, субъекту и объективной стороне правонарушения.

В том случае, если объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении предпринимательской деятельности в области промышленной безопасности без лицензии действия лица следует квалифицировать в соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Объектом такого посягательства являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, участники которого должны обладать специальной правоспособностью по осуществлению отдельных видов деятельности. Субъектом административной ответственности правонарушения выступает лицо, которое для осуществления деятельности не получило необходимой лицензии.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является порядок деятельности в области промышленной безопасности. Субъектом правонарушения выступает лицо, которое осуществляет деятельность в области промышленной безопасности, а также иных требований промышленной безопасности к эксплуатации опасного производственного объекта (объективная сторона правонарушения).

Часть 1 статьи 9.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является специальной по отношению к части 2 статьи 14.1 названного Кодекса только при нарушении требований условий лицензии.

Кроме того, согласно абзацу 18 пункта 1 статьи 9 Закона о промышленной безопасности организация, эксплуатирующая опасный производственный объект, обязана выполнять указания, распоряжения и предписания федерального органа исполнительной власти в области промышленной безопасности, его территориальных органов и должностных лиц, отдаваемые ими в соответствии с полномочиями.

Вместе с тем нарушение данного требования квалифицируется не по части 1 статьи 9.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а по части 1 статьи 19.5 названного Кодекса.

В части 1 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), муниципальный контроль, об устранении нарушений законодательства.

Вопрос 7. Входит ли в предмет доказывания по делам об оспаривании постановлений о привлечении к административной ответственности по статье 8.41 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вопрос об отнесении выбросов в атмосферный воздух к категории загрязняющих по факту невнесения платы, за которые в установленный срок принято постановление? Является ли объем исследования, определенный постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 17254/10 применительно к статье 8.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обязательным к статье 8.41 данного Кодекса, в случае если привлеченное к ответственности лицо не заявляет доводов о том, что соответствующие выбросы не относятся к категории загрязняющих и в деле имеются представлявшиеся им в течение длительного времени расчеты платы за выброс названных веществ?

Выработанная рекомендация. Вопрос об отнесении выбросов в атмосферный воздух к категории загрязняющих по факту невнесения платы, за которые в установленный срок принято постановление, может входить в предмет доказывания по делам об оспаривании постановлений о привлечении к административной ответственности по статье 8.41 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии соответствующих доводов участвующих в деле лиц. Бремя доказывания указанного обстоятельства в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на лицо, утверждающее о его наличии.

Обязанность внесения платы за негативное воздействие на окружающую среду при наличии источника выбросов вредных (загрязняющих) веществ, предполагается, пока не доказано обратное.

Обоснование.

Часть 1 статьи 8.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за выброс вредных веществ в атмосферный воздух или вредное физическое воздействие на него без специального разрешения.

Статья 8.41 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за невнесение в установленные сроки платы за негативное воздействие на окружающую среду.

Объектом правонарушения является определенный порядок внесения платы за негативное воздействие на окружающую среду. Объективную сторону правонарушения образует бездействие, выразившееся в неперечислении установленной платы в виде конкретной суммы в обусловленный срок.

Согласно статье 1 Федерального закона от 10.01.2002 N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды" (далее - Закон N 7-ФЗ) негативным воздействием на окружающую среду является воздействие хозяйственной и иной деятельности, последствия которой приводят к негативным изменениям качества окружающей среды. В соответствии со статьей 16 Закона N 7-ФЗ негативное воздействие на окружающую среду является платным. К видам негативного воздействия на окружающую среду относятся: выбросы в атмосферный воздух загрязняющих веществ и иных веществ; сбросы загрязняющих веществ, иных веществ и микроорганизмов в поверхностные водные объекты, подземные водные объекты и на водосборные площади; загрязнение недр, почв; размещение отходов производства и потребления; загрязнение окружающей среды шумом, теплом, электромагнитными, ионизирующими и другими видами физических воздействий; иные виды негативного воздействия на окружающую среду.

Закон N 7-ФЗ в статье 1 определяет понятие "загрязняющее вещество" как вещество или смесь веществ, количество и (или) концентрация которых превышают установленные для химических веществ, в том числе радиоактивных, иных веществ и микроорганизмов нормативы и оказывают негативное воздействие на окружающую среду.

Таким образом, для отнесения какого-либо вещества к категории загрязняющих необходимо подтвердить, что его количество и (или) концентрация превысили установленные нормативы.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.08.1992 N 632 утвержден Порядок определения платы и ее предельных размеров за загрязнение окружающей природной среды, размещение отходов, другие виды вредного воздействия, который согласно пункту 1 распространяется на предприятия, учреждения, организации, иностранных юридических и физических лиц, осуществляющих любые виды деятельности на территории Российской Федерации, связанные с природопользованием, и предусматривает взимание платы за следующие виды вредного воздействия на окружающую природную среду: выброс в атмосферу загрязняющих веществ от стационарных и передвижных источников; сброс загрязняющих веществ в поверхностные и подземные водные объекты; размещение отходов; другие виды вредного воздействия (шум, вибрация, электромагнитные и радиационные воздействия и т. п.). В соответствии с пунктом 1.4 Инструктивно-методических указаний по взиманию платы за загрязнение окружающей природной среды, утвержденных Министерством охраны окружающей среды и природных ресурсов Российской Федерации 26.01.1993, плата за загрязнение взимается с природопользователей, осуществляющих следующие виды воздействия на окружающую природную среду: выброс в атмосферу загрязняющих веществ от стационарных и передвижных источников; сброс загрязняющих веществ в поверхностные и подземные водные объекты, а также любое подземное размещение загрязняющих веществ; размещение отходов.

Пунктом 1 приказа Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 08.06.2006 N 557 установлен срок внесения платы за негативное воздействие на окружающую среду - по итогам отчетного периода не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным периодом.

Таким образом, обязанность по внесению платы за негативное воздействие на окружающую среду возложена на физических и юридических лиц только в том случае, если в результате их деятельности происходит такое воздействие на окружающую среду, которое подпадает под виды негативного воздействия, установленные в Законе N 7-ФЗ.

Согласно правовой позиции, выраженной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 10.12.2002 N 284-О, платежи за негативное воздействие на окружающую среду взимаются с хозяйствующего субъекта во исполнение им финансово-правовых обязательств (обязанностей), возникающих из осуществления такой деятельности, которая оказывает негативное (вредное) воздействие на окружающую среду, и представляют собой форму возмещения экономического ущерба от такого воздействия, производимого в пределах установленных нормативов, под контролем государства. По сути, они носят компенсационный характер и должны устанавливаться на основе принципа эквивалентности, исходя из вида и объема негативного воздействия на окружающую среду (в пределах допустимых нормативов), право на осуществление которого получает субъект платежа. При этом платежи за загрязнение окружающей среды взимаются лишь с тех хозяйствующих субъектов, деятельность которых реально связана с негативным воздействием на экологическую обстановку; они дифференцируются и индивидуализируются в зависимости от видов и степени воздействия, оказываемого в ходе этой деятельности на окружающую среду, экономических особенностей отдельных отраслей народного хозяйства, экологических факторов, объема загрязнения, а также затрат природопользователей на выполнение природоохранных мероприятий, которые засчитываются в счет платежей за загрязнение окружающей среды.

Как следует из статьи 14 Федерального закона от 04.05.1999 N 96-ФЗ "Об охране атмосферного воздуха", Административного регламента Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по исполнению государственной функции по выдаче разрешений на выбросы, сбросы загрязняющих веществ в окружающую среду, утвержденного приказом Министерства природных ресурсов и экологии Российской Федерации от 31.10.2008 N 288, пункта 5 Положения о Министерстве природных ресурсов и экологии Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 29.05.2008 N 404, административному органу помимо факта выброса необходимо также подтвердить, что источник выбросов отнесен к источнику вредных выбросов, для осуществления которых требуется специальное разрешение.

Таким образом, для привлечения к административной ответственности по статье 8.41 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях достаточно установления виновного бездействия субъекта по невнесению в установленные сроки платы за негативное воздействие на окружающую среду при наличии у него в отчетном периоде действующего источника выбросов вредных (загрязняющих) веществ.

Вопрос 8.

Является ли правонарушение, ответственность за которое предусмотрена в статье 7.34 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, длящимся?

Выработанная рекомендация. Правонарушение, ответственность за которое предусмотрена в статье 7.34 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не является длящимся.

Обоснование.

В статье 7.34 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за нарушение установленных земельным законодательством сроков и порядка переоформления права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды земельных участков или сроков и порядка приобретения земельных участков в собственность.

Объектом правонарушений являются общественные отношения, связанные с соблюдением установленных законодательством процедур надлежащего приобретения и оформления вещных прав на земельные участки.

Объективная сторона правонарушений, административная ответственность за которые предусмотрена в данной статье, состоит в нарушении установленных земельным законодательством порядка и сроков переоформления права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды земельных участков или приобретения права собственности на земельные участки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Земельного кодекса Российской Федерации в постоянное (бессрочное) пользование земельные участки предоставляются государственным и муниципальным учреждениям, казенным предприятиям, центрам исторического наследия президентов Российской Федерации, прекративших исполнение своих полномочий, а также органам государственной власти и органам местного самоуправления.

Согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" юридические лица, за исключением указанных в пункте 1 статьи 20 Земельного кодекса Российской Федерации юридических лиц, обязаны переоформить право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды земельных участков или приобрести земельные участки в собственность до 01.07.2012 в соответствии с правилами статьи 36 названного Кодекса. Юридические лица могут переоформить право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками, на которых расположены линии электропередачи, линии связи, трубопроводы, дороги, железнодорожные линии и другие подобные сооружения (линейные объекты), на право аренды таких земельных участков или приобрести такие земельные участки в собственность в соответствии с правилами, установленными данным абзацем, до 01.01.2015 по ценам, предусмотренным соответственно пунктами 1 и 2 статьи 2 названного Закона.

Статьей 6 Федерального закона от 24.07.2007 N 212-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в части уточнения условий и порядка приобретения прав на земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности", глава 7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дополнена статьей 7.34. В соответствии с частью 3 статьи 7 названного Закона (в ред. Федерального закона от 27.12.2009 N 342-ФЗ) статья 6 вступила в силу с 01.01.2013.

Таким образом, согласно статье 7.34 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, действующей с 01.01.2013, нарушение установленных земельным законодательством сроков и порядка переоформления права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право аренды земельных участков или сроков и порядка приобретения земельных участков в собственность влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двадцати тысяч до ста тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. Невыполнение предусмотренной названными правовыми актами обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что административное правонарушение не является длящимся. Срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушение, в отношении которого предусмотренная правовым актом обязанность не была выполнена к определенному сроку, начинает течь с момента наступления указанного срока.

Таким образом, правонарушение, ответственность за которое предусмотрена в статье 7.34 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не является длящимся.

Вопрос 9. Подлежит ли изъятию из оборота алкогольная продукция, находящаяся на хранении юридического лица после аннулирования или прекращения действия лицензии на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и истечения срока, предусмотренного пунктом 5 статьи 20 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции"?

Выработанная рекомендация. Алкогольная продукция, произведенная (закупленная) в период действия лицензии, но находящаяся на хранении юридического лица (лицензиата) после истечения срока действия лицензии (или ее аннулирования) и установленного пунктом 5 статьи 20 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" двухмесячного срока, считается находящейся в незаконном обороте применительно к пункту 1 статьи 25 названного Закона и подлежит изъятию.

Обоснование.

Пунктом 1 статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ) предусмотрено, что лицензированию подлежат виды деятельности по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Согласно пункту 2 статьи 18 Закона N 171-ФЗ лицензированию подлежит как производство продукции, так и хранение, закупка, поставка как отдельные виды деятельности.

В силу пункта 16 статьи 2 Закона N 171-ФЗ под оборотом алкогольной и спиртосодержащей продукции подразумевается закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа.

В соответствии с абзацем первым пункта 2 статьи 20 Закона N 171-ФЗ действие лицензии на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции прекращается по истечении срока действия такой лицензии и в случае ликвидации организации или в случае принятия лицензирующим органом решения о досрочном прекращении действия такой лицензии на основании заявления организации.

Согласно пункту 5 статьи 20 Закона N 171-ФЗ в течение двух месяцев с момента аннулирования лицензии или прекращения действия лицензии, за исключением лицензии на розничную продажу алкогольной продукции, организация имеет право на хранение остатков этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, на возврат их поставщику, на поставку остатков алкогольной и спиртосодержащей продукции иной имеющей лицензию на закупку, хранение и поставки алкогольной и спиртосодержащей продукции организации, которые осуществляются под контролем лицензирующего органа, за исключением случаев, если такая продукция подлежит изъятию в соответствии с пунктом 1 статьи 25 данного Закона.

Следовательно, наличие у лица на хранении остатков алкогольной продукции, произведенной (закупленной) в период действия лицензии, после истечения двухмесячного срока, установленного частью 5 статьи 20 Закона N 171-ФЗ, свидетельствует о нахождении такой продукции в незаконном обороте. При этом не имеет значения, установлен ли факт производства (закупки, реализации) такой продукции без лицензии.

Пунктом 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ запрещается производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий.

В силу пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, если они реализуются без соответствующих лицензий, подлежат изъятию из незаконного оборота.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожены.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 названного Кодекса. Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Закона N 171-ФЗ), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Законом N 171-ФЗ).

Вопрос 10. Вправе ли прокурор проводить проверки хозяйствующих субъектов в рамках прокурорского надзора?

Являются ли факты, выявленные прокурором в ходе прокурорской проверки, проведенной не на основании обращения, надлежащими доказательствами по делу об административном правонарушении?

Выработанная рекомендация. Прокурор вправе проводить проверки хозяйствующих субъектов в рамках прокурорского надзора. Факты, выявленные прокурором в ходе прокурорской проверки, проведенной на основании полученной информации (обращений граждан, должностных лиц, сообщений средств массовой информации и т. п.), а также других материалов, являются надлежащими доказательствами по делу об административном правонарушении.

Обоснование.

Согласно пункту 1 статьи 1 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее - Закон о прокуратуре) прокуратура Российской Федерации - единая федеральная централизованная система органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 21 Закона о прокуратуре предметом надзора являются соблюдение Конституции Российской Федерации и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации, федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, субъектами осуществления общественного контроля за обеспечением прав человека в местах принудительного содержания и содействия лицам, находящимся в местах принудительного содержания, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций; соответствие законам правовых актов, издаваемых органами и должностными лицами, указанными в цитируемом пункте.

Прокурор при осуществлении возложенных на него функций вправе: по предъявлении служебного удостоверения беспрепятственно входить на территории и в помещения органов, указанных в пункте 1 статьи 21 названного Закона, иметь доступ к их документам и материалам, проверять исполнение законов в связи с поступившей в органы прокуратуры информацией о фактах нарушения закона; требовать от руководителей и других должностных лиц указанных органов представления необходимых документов, материалов, статистических и иных сведений; выделения специалистов для выяснения возникших вопросов; проведения проверок по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям, ревизий деятельности подконтрольных или подведомственных им организаций; вызывать должностных лиц и граждан для объяснений по поводу нарушений законов (пункт 1 статьи 22 Закона о прокуратуре).

Согласно части 1 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбуждать дела о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

В пункте 2 статьи 21 Закона о прокуратуре отмечено, что при осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы. Проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором.

Основанием для проверки исполнения законов в силу указанной нормы может быть также любая информация о фактах нарушения закона, требующая принятия мер прокурором.

В пункте 6 приказа Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 07.12.2007 N 195 "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов, соблюдением прав и свобод человека и гражданина" указано следующее. Проверки исполнения законов проводить на основании поступившей в органы прокуратуры информации (обращений граждан, должностных лиц, сообщений средств массовой информации и т. п.), а также других материалов о допущенных правонарушениях, требующих использования прокурорских полномочий, в первую очередь - для защиты общезначимых или государственных интересов, прав и законных интересов групп населения, трудовых коллективов, репрессированных лиц, малочисленных народов, граждан, нуждающихся в особой социальной и правовой защите. В качестве повода для прокурорских проверок рассматривать материалы уголовных, гражданских, арбитражных и административных дел, результаты анализа статистики, прокурорской и правоприменительной практики, а также другие материалы, содержащие достаточные данные о нарушениях закона. При рассмотрении сигналов о правонарушениях в сферах, на которые распространяется действие законодательства о банковской, налоговой и иной тайне, руководствоваться порядком, установленным для таких случаев законом.

Таким образом, прокурор вправе проводить проверки хозяйствующих субъектов в рамках прокурорского надзора. Факты, выявленные прокурором в ходе прокурорской проверки, проведенной на основании полученной информации (обращений граждан, должностных лиц, сообщений средств массовой информации и т. п.), а также других материалов, являются надлежащими доказательствами по делу об административном правонарушении.

Вопрос 11. Протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения. Вправе ли административный орган, уполномоченный рассмотреть дело о привлечении к административной ответственности, вынести постановление о привлечении к ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией?

Выработанная рекомендация. Административный орган вправе вынести постановление о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией, если в результате переквалификации правонарушения рассмотрение административного дела относится к его полномочиям. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

Обоснование.

Согласно части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются, в частности, место, время совершения и событие правонарушения, статья данного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение (часть 2 статьи 28.2 названного Кодекса); в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны в числе прочего обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, статья данного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения, мотивированное решение по делу (пункты 4, 5 и 6 статьи 29.10 названного Кодекса).

В соответствии с частью 2 статьи 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрения дела об административном правонарушении оглашается протокол об административном правонарушении, а при необходимости и иные материалы дела. Заслушиваются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, показания других лиц, участвующих в производстве по делу, пояснения специалиста и заключение эксперта, исследуются иные доказательства, а в случае участия прокурора в рассмотрении дела заслушивается его заключение.

По смыслу приведенных правовых норм в их нормативном единстве, если протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, лицо, уполномоченное рассмотреть дело об административном правонарушении, вправе вынести постановление о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией при условии, что указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства являются достаточными для надлежащей квалификации противоправного деяния.

В пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" отмечено, что несмотря на обязательность указания в протоколе об административном правонарушении наряду с другими сведениями, перечисленными в части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, конкретной статьи названного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающей административную ответственность за совершенное лицом правонарушение, право окончательной юридической квалификации действий (бездействия) лица названный Кодекс относит к полномочиям судьи. Если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) указанного Кодекса, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" отмечено, что в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния. Вместе с тем, если в результате переквалификации составление протокола о совершенном правонарушении не отнесено к полномочиям обратившегося с заявлением органа, суд не вправе принять решение о привлечении к административной ответственности. Если в соответствии с надлежащей квалификацией рассмотрение дела о привлечении к административной ответственности согласно части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не отнесено к подведомственности арбитражного суда, суд, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выносит определение о прекращении производства в арбитражном суде и о возвращении протокола об административном правонарушении и прилагаемых к нему документов административному органу.

То обстоятельство, что в указанных постановлениях разъяснения даны применительно к суду (судье), не свидетельствует об отсутствии права надлежащей квалификации у иных лиц, уполномоченных в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях рассматривать дела об административных правонарушениях, в связи с чем административный орган вправе переквалифицировать совершенное правонарушение, не переоценивая факты, установленные в ходе административного производства.

При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

Вопрос 12. По части 1 или 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует квалифицировать правонарушение, выразившееся в нанесении на готовую продукцию более поздних дат изготовления продукции по сравнению с действительностью (недостоверных дат изготовления) или в реализации готовой продукции с содержащейся на упаковке недостоверной датой изготовления продукции либо при отсутствии на упаковке даты изготовления?

Выработанная рекомендация. Правонарушение, выразившееся в нанесении на готовую продукцию недостоверных дат изготовления или в реализации готовой продукции с содержащейся на упаковке недостоверной датой изготовления продукции либо при отсутствии на упаковке даты изготовления, следует квалифицировать по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при условии доказанности наступления или угрозы наступления последствий, предусмотренных диспозицией названной нормы. Нанесение авансовой маркировки на пищевую продукцию само по себе достаточно для указанной квалификации.

Обоснование.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составляет нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Административная ответственность за данные действия, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, установлена частью 2 статьи 14.43 указанного Кодекса.

Под "авансовой маркировкой" понимается нанесение на готовую продукцию недостоверных дат изготовления (более поздних дат по сравнению с действительностью).

Согласно подпункту 5 пункта 4.1 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки", утвержденного Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 881, маркировка упакованной пищевой продукции должна содержать срок годности пищевой продукции.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" безопасность пищевых продуктов - состояние обоснованной уверенности в том, что пищевые продукты при обычных условиях их использования не являются вредными и не представляют опасности для здоровья нынешнего и будущих поколений.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона N 29-ФЗ не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые, в частности, не имеют установленных сроков годности (для пищевых продуктов, материалов и изделий, в отношении которых установление сроков годности является обязательным) или сроки годности которых истекли; не имеют маркировки, содержащей сведения, предусмотренные законом или нормативными документами, либо в отношении которых не имеется такой информации. Такие пищевые продукты, материалы и изделия признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации, утилизируются или уничтожаются.

В соответствии с пунктом 5 статьи 5 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" продажа товара (выполнение работы) по истечении установленного срока годности, а также товара (выполнение работы), на который должен быть установлен срок годности, но он не установлен, запрещается.

В каждом конкретном случае при рассмотрении вопроса о квалификации правонарушения по части 1 или части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный орган должен доказывать и обосновывать факт возникновения угрозы для жизни и здоровья граждан вследствие нарушения субъектом обязательных требований. Вместе с тем авансовая маркировка создает возможность реализации продукции после истечения ее реального срока годности. Нанесение авансовой маркировки на пищевую продукцию является самостоятельным свидетельством возникновения угрозы для жизни и здоровья граждан.

В связи с этим реализация лицом пищевой продукции с авансовой маркировкой даты изготовления на потребительской таре, не соответствующей дате выработки, свидетельствует о наличии в действиях такого лица события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вопрос 13. Может ли лицо, являющееся работником административного органа (водитель), быть привлечено административным органом в качестве понятого при осуществлении этим органом проверочных мероприятий в отношении лица, которым совершено административное правонарушение?

Выработанная рекомендация. Лицо, являющееся работником административного органа (водитель), не может быть привлечено в качестве понятого при осуществлении этим органом проверочных мероприятий.

Обоснование.

В целях гарантии соблюдения прав и законных интересов физических и юридических лиц Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлен порядок привлечения понятых. Согласно частям 1 и 2 статьи 25.7 названного Кодекса в случаях, предусмотренных данным Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух. Присутствие понятых обязательно в случаях, предусмотренных главой 27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

Из статьи 25.7 названного Кодекса следует, что основное требование, предъявляемое к понятому, - это отсутствие какой-либо прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела.

Привлечение в качестве понятого работника административного органа (водителя), находящегося в трудовом подчинении, не позволяет сделать вывод о его беспристрастности при проведении данного процессуального действия и незаинтересованности в результатах проведения проверочных мероприятий.

Лицо, являющееся работником административного органа, не может быть привлечено в качестве понятого при осуществлении этим органом проверочных мероприятий. Такое лицо не отвечает критерию независимости по отношению к участникам административного процесса.

Вопрос 14. Признается ли реконструкцией в целях применения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей, осуществляемое в отсутствие проекта по реконструкции, при том что указанные работы приводят к увеличению производственных мощностей?

Выработанная рекомендация. При отсутствии проекта реконструкции в целях применения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации реконструкцией признается переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей, приведшее к увеличению производственной мощности и требующее составления такого проекта.

Обоснование.

В пункте 2 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено следующее.

Первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

К работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

В целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Таким образом, если представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что налогоплательщик осуществил комплекс работ и организационно-технических мероприятий, связанных с изменением основных технико-экономических показателей, которые требуют составление проекта реконструкции, имеет место реконструкция объекта основных средств. Отсутствие проекта реконструкции не влияет на исчисление налоговых обязательств налогоплательщика.

Наличие или отсутствие проекта не лишает налоговый орган возможности доказывания подлинного характера работ.