ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РЕШЕНИЕ
от 28 февраля 2022 г. по делу N 28/06/105-428/2022
О НАРУШЕНИИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ В СФЕРЕ ЗАКУПОК
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия), рассмотрев посредством системы видео-конференц-связи жалобу ООО "Ф" (далее - Заявитель) на действия "М" (далее - Заказчик) при проведении Заказчиком, АО "А" (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по предоставлению ресурсов и вычислительных мощностей для обеспечения работоспособности информационных систем "М" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0173100006422000001) (далее - Конкурс), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе),
установила:
В ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Заказчиком, Оператором электронной площадки Конкурса.
По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика:
1) в извещении о проведении Конкурса ненадлежащим образом установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в Конкурсе следующих лицензий:
- Федеральной службы по техническому и экспортному контролю Российской Федерации "на техническую защиту конфиденциальной информации" (далее - Лицензия ФСТЭК России);
- Федеральной службы безопасности Российской Федерации по виду деятельности "на осуществление разработки, производства, распространение шифровальных (криптографических) средств" (далее - Лицензия ФСБ России);
2) в извещении о проведении Конкурса неправомерно установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1236).
3) в извещении о проведение Конкурса неправомерно не установлена информация о цене отдельных этапов исполнения контракта;
4) в проекте контракта неправомерно не установлена информация о размере обеспечения исполнения контракта:
5) в проекте контракта ненадлежащим образом установлен срок предоставления иного (нового) обеспечения исполнения контракта.
Представители Заказчика на заседании Комиссии не согласились с доводами Заявителя и сообщили, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.
В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.
В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):
1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 27.01.2022 (далее - Извещение);
2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме;
3) начальная (максимальная) цена контракта - 245 990 000 рублей;
4) дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 21.02.2022;
5) дата проведения процедуры подачи предложений о цене контракта - 24.02.2022;
6) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 52 Закона о контрактной системе Конкурс признан несостоявшимся, поскольку на участие в закупке подана только одна заявка;
7) победителем Конкурса признано ЗАО "К" с минимальным предложением о цене контракта в размере 245 500 000 рублей.
1. По мнению Заявителя, Заказчиком в Извещении ненадлежащим образом установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в Конкурсе Лицензии ФСТЭК России, Лицензии ФСБ России.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.
При этом в соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) лицензированию подлежит разработка, производство, распространение шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнение работ, оказание услуг в области шифрования информации, техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя).
В соответствии с пунктом 27 Извещения установлено требование к участникам закупки о наличии Лицензии ФСТЭК России на право выполнения работ, предусмотренных подпунктами "б", "д", "е" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 03.02.2012 N 79 "О лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации" (далее - Постановление N 79), а именно "услуги по контролю защищенности конфиденциальной информации от несанкционированного доступа и ее модификации в средствах и системах информатизации", "работы и услуги по проектированию в защищенном исполнении", "услуги по установке, монтажу, наладке, испытаниям, ремонту средств защиты информации (технических средств защиты информации, защищенных технических средств обработки информации, технических средств контроля эффективности мер защиты информации, программных (программно-технических) средств защиты информации, защищенных программных (программно-технических) средств обработки информации, программных (программно-технических) средств контроля эффективности защиты информации)".
Представители Заявителя на заседании Комиссии пояснили, что Заказчиком неправомерно не установлено требование о наличии Лицензии ФСТЭК России по видам работ, предусмотренных подпунктом "г" пункта 4 Постановления N 79, "работы и услуги по аттестационным испытаниям и аттестации на соответствие требованиям по защите информации", поскольку данные работы предусмотрены техническим заданием Извещения.
На заседании Комиссии представители Заказчика сообщили, что согласно письму Министерства финансов Российской Федерации от 20.07.2020 N 24-02-08/63342 "Об установлении требований к участникам закупки о наличии лицензии" в случае если работы, требующие наличия лицензии, не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав работ, являющихся объектом закупки, то установление требования к участникам закупки о наличии соответствующей лицензии не соответствует требованиям Закона о контрактной системе. При исполнении контракта подрядчик может привлечь к их выполнению субподрядчика, имеющего соответствующую лицензию.
Кроме того, представители Заказчика на заседании Комиссии пояснили, что в соответствии с Извещением объектом закупки является оказание услуг по предоставлению ресурсов и вычислительных мощностей, при этом услуги по аттестации информационной системы, предусмотренные подпунктом "г" пункта 4 Постановления N 79, не являются самостоятельным объектом закупки и основной его частью, в связи с чем Заказчиком не установлено требование о наличии Лицензии ФСТЭК России по видам работ, установленных подпунктом "г" пункта 4 Постановления N 79.
Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что положения Извещения, устанавливающие требование о наличии у участника закупки Лицензии ФСТЭК России на право выполнения работ, предусмотренных подпунктами "б", "д", "е" пункта 4 Постановления N 79, не противоречат требованиям Закона о контрактной системе.
При этом представителями Заявителя на заседании Комиссии не представлено сведений, подтверждающих обратное.
Кроме того, согласно доводу Заявителя Заказчиком в Извещении ненадлежащим образом установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в Конкурсе Лицензии ФСБ России.
Пунктом 27 Извещения установлено требование к участникам закупки о наличии Лицензии ФСБ России на право выполнения работ, предусмотренных пунктами 11 - 14, 17, 18, 20 - 23, 27 Перечня выполняемых работ и оказываемых услуг, составляющих лицензируемую деятельность, в отношении шифровальных (криптографических) средств (далее - Перечень), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 313 "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя)".
Представители Заявителя на заседании Комиссии пояснили, что Заказчиком в Извещении не указано требование о наличие Лицензии ФСБ России по видам работ, в том числе предусмотренных пунктом 3 "Разработка защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств телекоммуникационных систем", пунктом 25 "Предоставление услуг по шифрованию информации, не содержащей сведений, составляющих государственную тайну, с использованием шифровальных (криптографических) средств в интересах юридических и физических лиц, а также индивидуальных предпринимателей" Перечня.
На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что указанные в пунктах 3, 25 Перечня виды работ не входят в перечень работ, предусмотренных техническим заданием Извещения, также представили письменные пояснения, согласно которым техническим заданием Извещения предусмотрены все работы, установленные пунктами 11 - 14, 17, 18, 20 - 23, 27 Перечня.
Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что установленное в Извещении требование о предоставлении в составе заявки на участие в Конкурсе Лицензии ФСБ России, не противоречит положениям Извещения и Закона о контрактной системе.
При этом представитель Заявителя на заседании Комиссии не предоставил документов и сведений, свидетельствующих об обратном.
Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.
2. По мнению Заявителя, Заказчиком в Извещении неправомерно установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, в соответствии с Постановлением N 1236.
В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.
Пунктом 2 Постановления N 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Согласно подпункту "г" пункта 2.1 Постановления N 1236 для целей применения пункта 2 Постановления N 1236 под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения контрактных обязательств по оказанию услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.
На заседании Комиссии установлено, что пунктом 30 Извещения установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, в соответствии Постановлением N 1236.
Представители Заказчика на заседании Комиссии пояснили, что согласно пункту 7 таблицы N 1 пункта 2.3 "Предоставление инфраструктуры" технического задания Извещения для тестирования производительности дисковой подсистемы, предусмотрено использование программного обеспечения (в том числе использование программного обеспечения с открытым исходным кодом), таким образом, Заказчиком в Извещении установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств в соответствии Постановлением N 1236.
Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что действия Заказчика, установившего в Извещении запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, не противоречат положениям Постановления N 1236 и Закона о контрактной системе.
Вместе с тем Заявителем на заседании Комиссии не представлено документов и сведений, подтверждающих обоснованность довода.
Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.
3. По мнению Заявителя, в Извещении неправомерно не установлена информация о цене отдельных этапов исполнения контракта.
Согласно пункту 9 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки должно содержать, в том числе, начальную (максимальную) цену контракта (цену отдельных этапов исполнения контракта, если проектом контракта предусмотрены такие этапы), источник финансирования, наименование валюты в соответствии с общероссийским классификатором валют.
На заседании Комиссии установлено, что согласно пункту 12 Извещения начальная (максимальная) цена контракта составляет - 245 990 000 рублей.
Кроме того, Приложением N 2 проекта контракта предусмотрены следующие начальные (максимальные) цены каждого этапа исполнения контракта:
- начальная максимальная цена 1 этапа - 36 898 500 рублей;
- начальная максимальная цена 2 этапа - 41 818 300 рублей;
- начальная максимальная цена 3 этапа - 41 818 300 рублей;
- начальная максимальная цена 4 этапа - 41 818 300 рублей;
- начальная максимальная цена 5 этапа - 41 818 300 рублей;
- начальная максимальная цена 6 этапа - 41 818 300 рублей.
Вместе с тем на заседании Комиссии установлено, что Извещение не содержит начальные (максимальные) цены этапов исполнения контракта.
Представители Заказчика на заседании Комиссии пояснили, что согласно журналу ЕИС по состоянию на 24.02.2022 осуществляется работа ЕИС версии 12.2.7.1, в которой не реализован функционал для обеспечения требования пункта 9 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе в части указания в электронном извещении цены отдельных этапов исполнения контракта.
Комиссией установлено, что функционалом ЕИС предусмотрена возможность указания информации о начальной (максимально) цены каждого этапа исполнения контракта.
При этом представителями Заказчика на заседании Комиссии не представлено документов и сведений, свидетельствующих об обратном.
Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что действия Заказчика, не установившего информацию о цене отдельных этапов исполнения контракта, нарушают пункт 9 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системы и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1.4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Вместе с тем Комиссия приходит к выводу, что выявленное нарушение Закона о контрактной системе не повлияло на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя), поскольку в проекте контракта вышеуказанное требование установлено.
4. По мнению Заявителя, Заказчиком в проекте контракта неправомерно не установлена информация о размере обеспечения исполнения контракта.
Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.
Пунктом 17 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе предусмотрено, что извещение об осуществлении закупки должно содержать, в том числе, размер обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если требование обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств установлено в соответствии со статьей 96 Закона о контрактной системе).
Согласно пункту 34 Извещения размер обеспечения исполнения контракта составляет 30% от начальной (максимальной) цены контракта - 73 797 000 рублей.
На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что согласно положениям Закона о контрактной системе Заказчиком размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в Извещении.
Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что действия Заказчика, не установившего в проекте контракта размер обеспечения исполнения контракта, не противоречат положениям Закона о контрактной системе.
Вместе с тем Заявителем на заседании Комиссии не представлено документов и сведений, подтверждающих обоснованность довода.
Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.
5. По мнению Заявителя, Заказчиком в проекте контракта ненадлежащим образом установлен срок предоставления иного (нового) обеспечения исполнения контракта.
В соответствии с частью 30 статьи 34 Закона о контрактной системе если заказчиком в соответствии с частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено требование обеспечения исполнения контракта, в контракт включается обязательство поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) о необходимости предоставить соответствующее обеспечение.
Пунктом 7.4 проекта государственного контракта Извещения установлено следующее: "В случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения Контракта перестало быть действительным, закончило свое действие (в том числе в случае нарушения Исполнителем сроков исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом), или иным образом перестало обеспечивать исполнение Исполнителем своих обязательств по Контракту, Исполнитель обязуется в течение 7 (семи) рабочих дней предоставить Государственному заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения Контракта".
При этом пунктом 7.8 проекта государственного контракта Извещения установлено следующее: "В случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банка, предоставившего независимую гарантию в качестве обеспечения исполнения Контракта (если такая форма обеспечения исполнения Контракта применяется Исполнителем), лицензии на осуществление банковских операций Исполнитель обязан предоставить новое обеспечение исполнения Контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления Государственным заказчиком Исполнителя о необходимости предоставить соответствующее обеспечение. Размер такого обеспечения может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7, 7.1, 7.2 и 7.3 статьи 96 Закона о контрактной системе".
Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что в проекте государственного контракта Извещения установлен противоречивый срок предоставления нового обеспечения исполнения государственного контракта.
Данные действия Заказчика нарушают часть 1 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрено частью 1.4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В ходе проведения внеплановой проверки установлено следующее.
6. Согласно пункту 8 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки должно содержать, в том числе, срок исполнения контракта (отдельных этапов исполнения контракта, если проектом контракта предусмотрены такие этапы).
В соответствии с пунктом 18 Извещения срок исполнения контракта (отдельных этапов исполнения контракта), установлен в приложении N 2 к проекту государственного контракта.
При этом Комиссией установлено, что вышеуказанные сроки в Извещении отсутствуют.
Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что действия Заказчика, не установившего информацию о сроках исполнения контракта (отдельных этапов исполнения контракта), нарушают пункт 8 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системы и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1.4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Вместе с тем Комиссия приходит к выводу, что выявленное нарушение Закона о контрактной системе не повлияло на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя), поскольку в проекте контракта вышеуказанное требование установлено.
На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия
решила:
1. Признать жалобу ООО "Ф" обоснованной в части пунктов 3, 5 мотивировочной части решения.
2. Признать в действиях Заказчика нарушения части 1 статьи 34, пунктов 8, 9 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.
3. Выдать Заказчику, Оператору электронной площадки предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.
4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа ФАС России материалы от 28.02.2022 по делу N 28/06/105-428/2022 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.
Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.