ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РЕШЕНИЕ
от 29 августа 2024 г. по делу N 080/01/14.6-2/2024
Резолютивная часть решения объявлена "22" августа 2024 года.
В полном объеме решение изготовлено "29" августа 2024 года.
Коллегиальный орган Федеральной антимонопольной службы (далее - Апелляционная коллегия) в составе:
председателя Апелляционной коллегии: <...> - <...>;
заместителя председателя Апелляционной коллегии: <...> - <...>;
членов Апелляционной коллегии: <...> - <...>; <...> - <...>,
представителя ООО "ЛА" по доверенности: <...>;
представителей Донецкого УФАС России: <...> - <...>, <...> - <...>,
рассмотрев на заседании Апелляционной коллегии жалобу ООО "ЛА" на решение Донецкого УФАС России от 14.06.2024 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 080/01/14.6-2/2024 (далее - Жалоба) (уведомление о дате, времени и месте рассмотрения Жалобы размещено на официальном сайте ФАС России www.fas.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"),
руководствуясь частью 10 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Апелляционная коллегия
установила:
В ФАС России в порядке статьи 23 Закона о защите конкуренции поступила Жалоба ООО "ЛА" на решение Донецкого УФАС России от 14.06.2024 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 080/01/14.6-2/2024 (далее соответственно - Решение, Дело).
Решением ООО "ЛА" признано нарушившим пункт 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.
ООО "ЛА" с вынесенным Решением не согласно, считает, что Решение нарушает единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства и просит его отменить.
В частности, в Жалобе приведены следующие доводы:
- Донецким УФАС России не было установлено наличие конкурентных отношений между ООО "ЛА" и ООО "Ф";
- заключение, подготовленное Ассоциацией "Н", является неполным и противоречивым, в связи с чем представленные в нем выводы невозможно рассматривать в качестве допустимых и относимых доказательств;
- продукция ООО "ЛА" реализуется на территории Донецкой Народной Республики с использованием брендированных морозильных ларей, что говорит о невозможности смешения товаров ООО "ЛА" с товарами иных производителей.
В ходе рассмотрения Жалобы установлено следующее.
Донецким УФАС России было установлено, что на территории Донецкой Народной Республики представлено мороженое компании ООО "Ф", которое выпускается под обозначением "MILKA". Также на территории Республики представлен товар, произведенный ООО "ЛА" (ранее дочернее предприятие "ЛА" ПАО "ЛБ") - мороженое под обозначением "MILA", внешнее оформление упаковки которого по цветовой гамме, графическим изображениям и названию схоже с мороженым "MILKA".
Донецкое УФАС России обратилось в ФАС России с целью получения заключения Ассоциации "Н" (далее - Ассоциация "Н") о наличии или отсутствии признаков копирования (имитации) между упаковками мороженого с обозначениями "MILA" и "MILKA".
В ответ на запрос Ассоциацией "Н" было предоставлено заключение от 27.11.2023, в котором содержался вывод о том, что внешний вид мороженого "MILA" имитирует внешний вид мороженого "MILKA" благодаря следующим элементам оформления:
- сходная до степени смешения цветовая гамма (цветовое решение), в которой главную роль играют три цвета: сиреневый (доминирующий за счет выполнения в нем фона упаковки), белый (цвет доминирующих словесных элементов), коричневый оттенка молочного шоколада;
- сходный до степени смешения доминирующий словесный элемент как по фонотеке, так и по написанию, а именно: шрифт, особенность изображения (имитация рукописных букв, наклон, направление);
- сходство до степени смешения одного из доминирующих изобразительных элементов упаковки, а именно: стилизованное изображение горной гряды в сиреневом цвете, повторяющем цвет фона упаковки, с острыми белыми заснеженными вершинами и тенями на них более густого оттенка сиреневого.
Приказом Донецкого УФАС России от 17.01.2024 N 4/01.4-25/2024 возбуждено Дело и создана Комиссия Донецкого УФАС России по рассмотрению Дела.
Определением Донецкого УФАС России от 30.01.2024 N 98/01.4-21/2024 о назначении Дела к рассмотрению к участию в рассмотрении Дела в качестве ответчика привлечено ООО "ЛА".
В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального конституционного закона от 04.10.2022 N 5-ФКЗ "О принятии в Российскую Федерацию Донецкой Народной Республики и образовании в составе Российской Федерации нового субъекта - Донецкой Народной Республики" законодательные и иные нормативные правовые акты Российской Федерации действуют на территории Донецкой Народной Республики со дня принятия в Российскую Федерацию Донецкой Народной Республики и образования в составе Российской Федерации нового субъекта, если иное не предусмотрено указанным Федеральным конституционным законом.
В Решении указывается, что Закон о защите конкуренции начал действовать на территории Донецкой Народной Республики со дня принятия в Российскую Федерацию - с 30.09.2022.
На основании изложенного, Донецкое УФАС России пришло к выводу, что ООО "ЛА" было обязано соблюдать нормы, предусмотренные Законом о защите конкуренции, путем прекращения производства и введения в гражданский оборот мороженого "MILA" в спорной упаковке с момента принятия Донецкой Народной Республики в состав Российской Федерации.
Реализация мороженого "MILA" на территории Донецкой Народной Республики осуществлялась ООО "М", с которым у ООО "ЛА" был заключен договор поставки от 20.03.2023 N 20/1.
В соответствии с материалами Дела в период с января по декабрь 2023 года мороженое "MILA" производилось ООО "ЛА". ООО "ЛА" на протяжении 2023 года реализовало ООО "М" мороженого "MILA" на сумму 2 196 399,47 рублей.
Учитывая изложенное, Донецкое УФАС России признало действия ООО "ЛА" по введению в гражданский оборот мороженого "MILA" с оформлением упаковки, сходной до степени смешения с упаковкой товара ООО "Ф", выпускаемой под товарным знаком "MILKA", нарушением пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.
По результатам рассмотрения жалобы ООО "ЛА" на решение Донецкого УФАС России от 14.06.2024 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 080/01/14.6-2/2024 Апелляционная коллегия установила следующее.
Пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Таким образом, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо установить наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, а именно:
- осуществление действий хозяйствующим субъектом-конкурентом;
- направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;
- противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
- причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту либо нанесения ущерба его деловой репутации.
Недоказанность хотя бы одного из вышеперечисленных признаков влечет невозможность признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции.
Для доказывания факта недобросовестной конкуренции необходимо выявление как специальных признаков, определенных нормами статей 14.1 - 14.7 Закона о защите конкуренции, так и общих признаков недобросовестной конкуренции, предусмотренных пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.
Пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.
При доказывании нарушений, квалифицируемых в соответствии с пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, необходимо установить следующие факты:
- наличие конкурентных отношений между заявителем и предполагаемым нарушителем (факт введения в оборот товаров на одном и том же рынке);
- факт копирования или имитации предполагаемым нарушителем на упаковке, этикетке либо иных способах индивидуализации товара (бизнеса в целом) элементов оформления товара (фирменного стиля и т.п.) заявителя, с описанием непосредственно элементов дизайна (приемов оформления и т.п.), которые используются заявителем и копирование (имитация) которых осуществляется предполагаемым нарушителем;
- наличие (обоснование) различительной способности у перечисленных элементов в качестве индивидуализации товара, который производит именно заявитель, стойкой ассоциации потребителя товаров именно с заявителем, с целью установления того факта, что действия лица, копирующего спорные элементы индивидуализации, направлены на получение необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности (доказывание целеполагания);
- вероятность смешения, подтверждаемая в первую очередь материалами социологических и/или маркетинговых исследований, из которых следует, что имеется вероятность для потребителя в силу восприятия спорных элементов индивидуализации перепутать товары и купить один вместо другого либо формируется впечатление, что товар (услуга) нарушителя каким-либо образом связаны с заявителем либо причастны к нему, относятся к параллельной продуктовой линейке и т.п. (что ведет к возможному перераспределению спроса на рынке);
- причинение или возможность причинения ущерба конкуренту.
Аналогичная позиция изложена в письме ФАС России от 30.06.2017 N АК/44651/17 "О практике доказывания нарушений, квалифицируемых в соответствии с пунктом 2 статьи 14.6 "О защите конкуренции".
Оценив имеющиеся в материалах Дела доказательства, Апелляционная коллегия соглашается с выводом Донецкого УФАС России о наличии в действиях ООО "ЛА" нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции ввиду следующего.
В соответствии с положениями части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции и приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" Донецким УФАС России был подготовлен и приобщен к материалам дела аналитический отчет по результатам анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке производства и реализации мороженого.
Территориальным органом ФАС России установлено, что временными границами анализируемого товарного рынка является январь - декабрь 2023 года.
Географическими границами анализируемого товарного рынка определена территория Донецкой Народной Республики.
Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) основным видом деятельности ООО "ЛА" и ООО "Ф" является деятельность по производству мороженого (код 10.52 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД)).
При этом Донецким УФАС России было установлено, что как мороженое "MILKA" (производитель - ООО "Ф"), так и мороженое "MILA" (производитель - ООО "ЛА") реализовывались на территории Донецкой Народной Республики в течение 2023 года.
Таким образом, ООО "ЛА" и ООО "Ф" являются хозяйствующими субъектами-конкурентами на товарном рынке производства мороженого в границах Донецкой Народной Республики.
Учитывая изложенное, довод о том, что Донецким УФАС России не был установлен факт наличия конкурентных отношений между ООО "ЛА" и ООО "Ф" подлежит отклонению.
Согласно части 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном Законом о защите конкуренции порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.
В соответствии с частью 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.
17.05.2011 было заключено Соглашение о взаимодействии между ФАС России и Ассоциацией "Н".
26.02.2019 между ФАС России и Ассоциацией "Н" подписано Дополнительное соглашение N 09-14/д.1 к Соглашению о взаимодействии от 17.05.2011, которым были утверждены Методические рекомендации по определению сходства элементов, индивидуализирующих товары, согласно пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции (далее соответственно - Дополнительное соглашение, Методические рекомендации).
Ассоциацией "Н" во исполнение запроса ФАС России от 01.11.2023 N 08/90892/23 было подготовлено заключение от 27.11.2023 о наличии копирования или имитации между упаковками мороженого "MILA" и "MILKA".
При подготовке заключения Ассоциация "Н" руководствовалась положениями Закона о защите конкуренции, Дополнительного соглашения и Методических рекомендаций.
Апелляционная коллегия отмечает, что заключения Ассоциации "Н" приобщаются в качестве доказательств по делу наравне с представленными сторонами материалами и оценивается комиссией по рассмотрению дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства наравне с другими документами и имеет равную с ними доказательственную силу (аналогичная позиция изложена в письме ФАС России от 30.06.2017 N АК/44651/17 "О практике доказывания нарушений, квалифицируемых в соответствии с пунктом 2 статьи 14.6 "О защите конкуренции").
Таким образом, довод о том, что заключение от 27.11.2023, подготовленное Ассоциацией "Н", невозможно рассматривать в качестве доказательства отклоняется.
В качестве акта недобросовестной конкуренции в форме смешения рассматривается использование обозначений, которые способны нести функцию индивидуализации: обладают различительной способностью либо приобрели ее в силу использования, то есть на основании восприятия которых потребитель идентифицирует товар как принадлежащий определенному производителю либо продавцу, в связи с чем использование таких обозначений способно вызвать смешение. Например, если форма товара или используемое при оформлении сочетание цветов устойчиво связаны в сознании потребителя с определенным производителем, несанкционированное использование их иными производителями может привести к смешению (аналогичная позиция изложена в письме ФАС России от 22.08.2018 N АД/66643/18 "По вопросу о разграничении применения статей 14.2 и 14.6 Закона о защите конкуренции").
Индивидуализировать продукцию могут как обозначения, не зарегистрированные в качестве товарных знаков, так и общий внешний вид, элементы оформления упаковки и другие средства. При смешении продукция хозяйствующего субъекта по тем или иным параметрам настолько напоминает продукцию конкурента, что потребитель способен принять его товар за товар конкурента (соответствующая позиция нашла отражение в письме ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета").
Апелляционной коллегией установлено, что в материалах Дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что мороженое "MILA", произведенное ООО "ЛА", реализовывалось в торговых точках на территории Донецкой Народной Республики в брендированных морозильных ларях, а также что в указанных морозильных ларях ООО "ЛА" не была представлена продукция других производителей.
При этом в заключении от 27.11.2023 Ассоциации "Н" отмечено, что мороженое "MILKA" и мороженое "MILA" являются товарами спонтанного (импульсного) спроса и низкой ценовой категории, приобретение которых не предполагает высокой степени внимательности и осмотрительности со стороны покупателя.
В заключении также указывается, что вероятность смешения мороженого "MILKA" и мороженого "MILA" в том числе подтверждается информацией из сети "Интернет", о чем свидетельствует отзыв, размещенный на сайте "Отзовик", согласно которому покупатель купил мороженое "MILA", думая что приобретает продукцию "MILKA".
Таким образом, довод о невозможности смешения мороженого "MILA", произведенного ООО "ЛА", с товарами иных производителей не подтверждается материалами Дела.
Доводы Жалобы, исследованные Апелляционной коллегией в полном объеме, не свидетельствуют о наличии оснований для отмены Решения.
Таким образом, Апелляционная коллегия приходит к выводу, что Решение не нарушает единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.
Согласно части 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции по итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа коллегиальный орган вправе оставить жалобу без удовлетворения; отменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа или изменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа.
На основании изложенного, руководствуясь частью 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Апелляционная коллегия
решила:
жалобу ООО "ЛА" на решение Донецкого УФАС России от 14.06.2024 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 080/01/14.6-2/2024 оставить без удовлетворения.
Согласно части 15 статьи 23 Закона о защите конкуренции решение коллегиального органа, принятое по результатам пересмотра решения и (или) предписания территориального антимонопольного органа, вступает в силу с момента его размещения на официальном сайте федерального антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".
В соответствии с частью 1.1 статьи 52 Закона о защите конкуренции решение по итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд в течение одного месяца с момента вступления в силу решения коллегиального органа федерального антимонопольного органа.