ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РЕШЕНИЕ
от 15 августа 2019 г. N 223ФЗ-841/19
ПО РЕЗУЛЬТАТАМ РАССМОТРЕНИЯ ЖАЛОБЫ ООО "А" НА ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ) ЗАКАЗЧИКА ПРИ ЗАКУПКЕ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ В СООТВЕТСТВИИ С ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ ОТ 18.07.2011 N 223-ФЗ "О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ"
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:
рассмотрев жалобу ООО "А" б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ООО "ГА" при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку запасных частей для летательных аппаратов для нужд филиалов ООО Авиапредприятие "ГА" 0001/19/4.3/0054180/ГАвиа (извещение N 31908107224), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),
В ФАС России поступила жалоба ООО "А" (далее - Заявитель) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ООО "ГА" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку запасных частей для летательных аппаратов для нужд филиалов ООО Авиапредприятие "ГА" 0001/19/4.3/0054180/ГАвиа (извещение N 31908107224) (далее - Конкурентный отбор, Жалоба).
Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.
При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.
Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО "ГБ" и Компаний Группы ГБ, утвержденным решением Совета директоров ОАО "ГБ" от 12.04.2012 N 1969 (далее - Положение о закупке).
В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.
В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке:
1. Извещение о проведении Конкурентного отбора, документация о проведении Конкурентного отбора (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 17.07.2019;
2. Дата окончания подачи заявок - 25.07.2019;
3. Дата рассмотрения заявок - 14.08.2019;
4. Дата подведения итогов закупки - 14.08.2019;
5. Начальная (максимальная) цена договора - 1 942 000 000 рублей.
В целях полного и всестороннего рассмотрения Жалобы 14.08.2019 Комиссией ФАС России объявлен перерыв до 15.08.2019.
Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.
Из Жалобы следует, что Заказчиком при проведении Конкурентного отбора нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно:
1. Заказчиком не исполнено предписание ФАС России от 26.07.2019 N 223ФЗ-801/19 (далее - Предписание);
2. Заказчиком в Документации, Извещении не установлен объем поставляемого товара и место поставки товара, а также не установлен срок действия оферты;
3. Заказчиком в Документации установлено неправомерное требование о наличии у участников Конкурентного отбора опыта по предмету закупки в виде квалификационного требования, а также в виде критерия оценки "опыт участника";
4. Заказчиком неправомерно объединены в один лот технически и функционально не связанные между собой товары, ограничивающие круг возможных участников закупки.
Представитель Заказчика с доводами Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Конкурентного отбора Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках, Положением о закупке и Документацией.
Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.
Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя Комиссия ФАС России установила следующее.
1. Согласно доводу Жалобы Заказчиком не исполнено Предписание.
В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.
При этом согласно статье 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.
По итогам рассмотрения жалобы Заявителя б/д б/н на действия Заказчика при проведении Конкурентного отбора (далее - Жалоба 1) Комиссией ФАС России принято Решение от 26.07.2019 N 223ФЗ-801/19 (далее - Решение), согласно которому Жалоба 1 признана обоснованной.
Решением Комиссии ФАС России в действиях Заказчика выявлены нарушения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также выдано обязательное для исполнения Предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, а именно:
1. При рассмотрении заявок, поданных на участие в Конкурентном отборе, не учитывать пункт 1.4.3.1, 1.4.3.2 документации о проведении Конкурентного отбора (далее - Документация) в части требования о наличии опыта у участников Конкурентного отбора по предмету закупки, а также пункты 1.4.3.3 - 1.4.3.7 Документации в части требования о наличии материально-технических ресурсов у участника закупки в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО "ГБ" (далее - Положение о закупке), с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 26.07.2019 N 223ФЗ-801/19.
2. Заказчику в срок не позднее 16.08.2019 представить в ФАС России, подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде и по электронной почте 223predpisanie@fas.gov.ru.
3. Заказчику продолжить проведение Конкурентного отбора в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положением о закупках, Документации.
4. Заказчику не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в пункте 1 настоящего предписания, разместить в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в пункте 1 настоящего предписания.
В соответствии с Предписанием Заказчику необходимо в срок до 08.04.2019 представить в ФАС России подтверждение исполнения указанного предписания.
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что Предписание ФАС России находится в стадии исполнения, поскольку согласно Предписанию Заказчику необходимо при рассмотрении заявок не учитывать соответствующие пункты Документации, при этом рассмотрение заявок состоялось 14.08.2019.
Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, подтверждающих факт неисполнения выданного Заказчику Предписания, в связи с чем довод Жалобы не нашел своего подтверждения.
2. Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации, Извещении не установлен объем поставляемого товара и место поставки товара, а также не установлен срок действия оферты.
В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 в Извещении должны быть указаны, в том числе, сведения о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги.
Пунктом 1.3.1 Документации установлено, что "описание предмета конкурентного отбора (лота), требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, а также требования в соответствии с пунктом 4.2. Документации к описанию Участником поставляемого товара, который является предметом конкурентного отбора (лота), его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, которые являются предметом конкурентного отбора (лота), указаны в Приложении 1 "Проект договора" и Приложении 2 "Мастер-каталог".
При этом согласно пункту 2.1 проекта договора Документации "поставщик обязуется в течение срока действия Договора передавать в собственность Покупателя товар, соответствующий техническим, качественным и функциональным характеристикам (потребительским свойствам), эксплуатационным характеристикам (если применимо), а также иным характеристикам и свойствам, описанным в Мастер-каталоге, по стоимости, не превышающей предельную стоимость Мастер-позиций на дату формирования Спецификаций, партиями в количестве, в сроки и по месту, согласованными сторонами в Спецификациях, а Покупатель обязуется принимать и оплачивать полученный товар".
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что объем поставляемого товара по предмету закупки определен в проекте договора, согласно которому общее количество товара определяется суммой стоимостей всех подписанных сторонами спецификаций и ограничивается максимальным значением цены договора.
В соответствии с пунктом 4 части 9 статьи 4 в Извещении должны быть указаны, в том числе, сведения о месте поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.
При этом в Документации должны быть указаны, в том числе, место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.
Пунктом 1.4.3.2 Документации Заказчиком установлены места, в которые планируется осуществить поставку товаров, а именно: Южный федеральный округ; Северо-Кавказский федеральный округ; Приволжский федеральный округ; Северо-Западный федеральный округ; Центральный федеральный округ; Уральский федеральный округ.
В соответствии с пунктом 1.2 проекта договора Документации "Спецификация - документ, подписываемый сторонами, в том числе путем обмена электронными документами в порядке, предусмотренном Договором, определяющий точные параметры партии поставки: конкретные номенклатурные позиции товара из Прейскуранта Поставщика, их количество, стоимость каждой единицы товара, общую стоимость партии, адреса и реквизиты грузоотправителя и грузополучателя, срок поставки партии товара, а также иную информацию, которую стороны сочтут необходимой для поставки партии товара".
Также согласно пункту 6.1 Документации "покупатель осуществляет выбор товара и формирование проекта Спецификации на поставку партии товара из числа позиций Прейскуранта с использованием функционала Платформы "ГБ Маркет".
При этом согласно пункту 9.1 проекта договора Документации "приемка товара по количеству и качеству осуществляется в месте получения его Покупателем (грузополучателем) и оформляется товарной накладной или иным подписываемым Сторонами документом о приемке товара, указанным в Спецификациях".
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что место поставки определяется в соответствии с пунктом 1.4.3.2 Документации, при этом точный адрес поставки товара по предмету закупки указывается Заказчиком в спецификации, подписываемой обеими сторонами договора, при этом, покупатель осуществляет выбор товара и формирование проекта спецификации на поставку партии товара из числа позиций прейскуранта, размещенного исполнителем на "Гарзпром маркет", с использованием функционала платформы "ГБ Маркет".
В соответствии с пунктом 5.1 Документации (письмо о подаче заявки) заявка имеет правовой статус оферты.
При этом пунктом 4.4.3 Документации установлено, что срок действия заявки (оферты) составляет 90 календарных дней (со дня следующего за днем окончания подачи заявок участников).
Представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России представил документы и пояснил, что согласно положениям Документации заявка является офертой, при этом срок действия заявки (оферты) указан Заказчиком в Документации, а именно в пункте 4.4.3 Документации.
Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы, в связи с чем довод Жалобы не нашел своего подтверждения.
3. Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации установлено неправомерное требование о наличии у участников Конкурентного отбора опыта по предмету закупки в виде квалификационного требования, а также в виде критерия оценки "опыт участника".
В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе, требования к участникам такой закупки.
В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.
При этом пунктом 5.7.3 Положения о закупках установлено, что "оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией. Совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов".
В соответствии с разделом 2 приложения N 3 Документации оценка заявок участников Конкурентного отбора осуществляется, в том числе, по не стоимостным критериям, а именно "опыт участника".
При этом пунктом 1.4.3 Документации установлено, что "участники должны соответствовать дополнительным требованиям: Обладать опытом выполнения договоров поставки продукции, подобной закупаемой, за последние 3 года на сумму не менее 10% от начальной (максимальной) цены предмета закупки.
Под подобными товарами подразумеваются товары, подпадающие под классификацию по каким-либо кодам ОКПД 2 или ОКВЭД 2, указанным в Извещении.
Обладание опытом исполнения договоров поставки подобного товара по Федеральным округам Российской Федерации в которые планируются поставки товара:
- Северо-Кавказский федеральный округ;
- Приволжский федеральный округ;
- Северо-Западный федеральный округ;
- Центральный федеральный округ;
- Уральский федеральный округ;
- Сибирский федеральный округ".
При этом, в соответствии с частью 5 раздела 1 приложения N 3 Документации в случае не предоставления в составе заявки сведений о наличии опыта у частника закупки, представленных по форме 3 (справка об опыте), заявка такого участника подлежит отклонению.
Вместе с тем, согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, содержанием договора поставки является обязанность поставщика доставить соответствующий товар в установленный таким договором срок Заказчику.
Кроме того, поставщик может не являться производителем оборудования по предмету Конкурентного отбора, при этом ранее осуществлять поставки иных товаров надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки.
Учитывая природу договора поставки, отсутствие у данного поставщика фактов поставки товара по предмету закупки, указанного в пункте 1.4.3 Документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурентного отбора.
Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанное положение в Документации, ограничивает количество участников закупки и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
4. Согласно доводу жалобы Заказчиком неправомерно объединены в один лот технически и функционально не связанные между собой товары, ограничивающие круг возможных участников закупки.
В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках В документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе, требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.
Пунктом 1.3.1 Документации "описание предмета конкурентного отбора (лота), требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, а также требования в соответствии с пунктом 4.2. Документации к описанию Участником поставляемого товара, который является предметом конкурентного отбора (лота), его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, которые являются предметом конкурентного отбора (лота), указаны в Приложении 1 "Проект договора" и Приложении 2 "Мастер-каталог".
Из Жалобы следует, что производителем товара по позициям "лопасти несущего винта" и "гаситель вибрации" является единственный изготовитель, а именно АО "В", что не позволит участникам надлежащим образом исполнить договор, заключаемый по результатам проведения закупки, а также составить ценовое предложение.
Согласно пояснениям Заказчика вся закупаемая продукция, включенная в предмет Конкурентного отбора, относится к запасным частям для летательных аппаратов и имеет единое функциональное и техническое назначение, при этом все товары из номенклатурного списка используются при осуществлении замены деталей летательных аппаратов и технических работ, связанных с их заменой.
Вместе с тем, изучив представленные материалы, Документацию и сведения, Комиссией ФАС России установлено, что изготовителем товара по позициям "лопасти несущего винта" и "гаситель вибрации" являются два завода изготовителя, а именно АО "У" и ПАО "К", входящие в холдинг АО "В", при этом Заявителем в адрес АО "В" направлен запрос о возможности закупки соответствующих товаров, вместе с тем АО "В" просит Заявителя предоставить бортовые номера летательных аппаратов, на которые планируется осуществить установку соответствующих товаров, поскольку использование на летательных аппаратах комплектующих, не совместимых с определенным бортовым номером, приведут к возникновению аварийной ситуации при эксплуатации летательного аппарата.
При этом Заявителем на заседании Комиссии ФАС России представлены материалы, подтверждающие, что Заявителем в адрес Заказчика направлен соответствующий запрос о разъяснении положений Документации в части предоставления бортовых номеров летательных аппаратов на которые будет осуществлена установка "лопастей несущего винта" и "гасителя вибрации".
Вместе с тем, согласно ответу Заказчика на вышеуказанный запрос предоставление информации о бортовых номерах летательных аппаратов не представляется возможным, в связи с чем Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что Заказчиком в перечень закупаемого товара включены позиции, а именно "лопасти несущего винта" и "гаситель вибрации" не позволяющие участникам закупки надлежащим образом сформировать ценовое предложение участника, а также соответствующую заявку на участие в Конкурентном отборе, поскольку для определения возможности поставки указанных позиций участнику необходимо обладать информацией о бортовых номерах летательных аппаратов, которые не представлены Заказчиком по запросу Заявителя, а также не указаны Заказчиком в Документации.
Таким образом, действия Заказчика, включившего в перечень закупаемой продукции товары, ограничивающие круг возможных участников закупки, ограничивает количество участников закупки и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.
Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.
На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России
1. Признать жалобу ООО "А" (ИНН: <...>, ОГРН: <...>) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ООО "ГА" (ИНН: <...>, ОГРН: <...>) при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку запасных частей для летательных аппаратов для нужд филиалов ООО Авиапредприятие "ГА" 0001/19/4.3/0054180/ГАвиа (извещение N 31908107224) обоснованной в части установления Заказчиком неправомерного требования к участникам о наличии опыта по предмету закупки, а также в части неправомерного включения в перечень закупаемой продукции товаров, ограничивающих круг возможных участников Конкурентного отбора.
2. Признать Заказчика нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
3. Не передавать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 15.08.2019 N 223ФЗ-841/19 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, поскольку переданы ранее по делу от 26.07.2019 N 223ФЗ-801/19.
4. Выдать Заказчику обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 15.08.2019 N 223ФЗ-841/19.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.