ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РЕШЕНИЕ
от 24 июня 2019 г. N 223ФЗ-663/19
ПО РЕЗУЛЬТАТАМ РАССМОТРЕНИЯ ЖАЛОБЫ ООО "С" НА ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ) ЗАКАЗЧИКА ПРИ ЗАКУПКЕ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ В СООТВЕТСТВИИ С ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ ОТ 18.07.2011 N 223-ФЗ "О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ"
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе: "<...>"
рассмотрев жалобу ООО "С" от 14.06.2019 N 101-06/2019 на действия (бездействие) заказчика ОАО "Р" при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора выполнения комплекса работ по капитальному ремонту земляного полотна Калининградской дирекции инфраструктуры (извещение N 31907843048), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),
В ФАС России поступила жалоба ООО "С" (далее - Заявитель) от 14.06.2019 N 101-06/2019 на действия (бездействие) заказчика ОАО "Р" (далее - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора выполнения комплекса работ по капитальному ремонту земляного полотна Калининградской дирекции инфраструктуры (извещение N 31907843048) (далее - Конкурс, Жалоба).
Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.
Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.
При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.
Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "Р", утвержденным решением Совета директоров ОАО "Р" (далее - Положение о закупке).
В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.
В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):
1. Извещение о проведении Конкурса, документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 30.04.2019;
2. Начальная (максимальная) цена договора - 26 135 440, 85 рублей;
3. Дата окончания подачи заявок - 15.05.2019;
4. Дата рассмотрения первых частей заявок - 22.05.2019;
5. Дата рассмотрения вторых частей заявок - 04.06.2019;
6. Дата подведения итогов Конкурса - 04.06.2019.
Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены требования Закона о закупках, поскольку Заказчиком ненадлежащим образом проведена оценка заявки Заявителя по критерию "опыт участника".
Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.
Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.
Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.
В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.
Согласно подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке установлено что при закупке товаров, работ, услуг заказчик руководствуется принципом целевого и экономически эффективного расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.
Пунктом 1.7.3.2 Документации установлено, что участник должен иметь опыт по фактически выполненным работам по капитальному ремонту и/или реконструкции и/или строительству земляного полотна, включающего в том числе его водоотводные и/или водопропускные и/или защитно-укрепительные обустройства, и/или мостов, и/или путепроводов, и/или эстакад, и/или виадуков, и/или тоннелей, и/или труб, и/или галерей, и/или селеспусков, и/или пешеходных мостов и/или пешеходных тоннелей, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в техническом задании - приложении N 1.1 к конкурсной документации. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ (по выбору участника закупки) по капитальному ремонту и/или реконструкции и/или строительству земляного полотна, включающего в том числе его водоотводные и/или водопропускные и/или защитно-укрепительные обустройства, и/или мостов, и/или путепроводов, и/или эстакад, и/или виадуков, и/или тоннелей, и/или труб, и/или галерей, и/или селеспусков, и/или пешеходных мостов и/или пешеходных тоннелей. В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.
В подтверждение опыта выполнения работ, участник в составе заявки должен представить:
- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, представленной в приложении N 1.3 (Таблица 1) к конкурсной документации о наличии требуемого опыта;
- договоры на выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями);
- документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).
"Оценка осуществляется на основании документов, представленных каждым участником в составе заявки, указанных в пункте 2.1 приложения N 1.4 Документации.
Максимальное количество (30 баллов) присваивается при предоставлении участником документов, подтверждающих наличие у участника опыта работ по капитальному ремонту и/или реконструкции и/или строительству земляного полотна железных дорог, включающего в том числе его водоотводные и/или водопропускные и/или защитно-укрепительные обустройства.
При отсутствии у участника в составе заявки документов, подтверждающих наличие у участника опыта работ по капитальному ремонту и/или реконструкции и/или строительству земляного полотна железных дорог, включающего в том числе его водоотводные и/или водопропускные и/или защитно-укрепительные обустройства баллы не начисляются".
Приложением N 1.4 к Документации установлены критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, в том числе, критерий "сведения о квалифицированном персонале участника (уборщик производственных и служебных помещений)".
Оценка по критерию "квалификация персонала" осуществляется следующим образом:
"оценивается путем деления стоимости выполненных каждым (j-ым) участником работ по капитальному ремонту и/или реконструкции и/или строительству земляного полотна железных дорог, включающего в том числе его водоотводные и/или водопропускные и/или защитно-укрепительные обустройства на начальную (максимальную) цену договора (без учета НДС), по формуле": Бj = Цj (SUM опыт) / Ц (нач. макс.) * 30,
- j = 1 ... n, n - количество участников;
- Бj - количество баллов j-ого участника;
- Цj SUM опыт - стоимость выполненных каждым (j-ым) участником работ по капитальному ремонту и/или реконструкции и/или строительству земляного полотна железных дорог, включающего в том числе его водоотводные и/или водопропускные и/или защитно-укрепительные обустройства (без учета НДС);
- Ц нач. макс. - начальная (максимальная) цена договора (без учета НДС).
В случае, если стоимость работ равна или больше начальной (максимальной) цены договора (без учета НДС), то участнику сразу присваивается 30 баллов.
При оценке по данному критерию учитывается стоимость опыта по капитальному ремонту и/или реконструкции и/или строительству земляного полотна железных дорог, включающего в том числе его водоотводные и/или водопропускные и/или защитно-укрепительные обустройства, указанная в сведениях об опыте выполнения работ (по форме сведений об опыте выполнения работ таблица 2) и подтвержденная документами, указанными в подпункте 1) пункта 2 приложения N 1.4 к документации.
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы, заявку Заявителя и пояснил, что Заявителем для присвоения баллов заявке по критерию "оценка опыта" представлены договоры о выполненных работах, вместе с тем, представленные договоры не содержат информации о выполнении работ по капитальному ремонту и/или реконструкции и/или строительству земляного полотна железных дорог, включающего в том числе его водоотводные и/или водопропускные и/или защитно-укрепительные обустройства, соответственно, договоры Заявителя не приняты для оценки.
Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы, в связи с чем, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.
Вместе с тем, предметом обжалования являются, согласно Жалобе Заявителя, действия Заказчика, выразившиеся в не размещении итогового протокола Конкурса, что является основанием обращения в ФАС России, закрепленным в пункте 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, в соответствии с которым антимонопольный орган осуществляет контроль за соблюдением Закона о закупках.
На основании изложенного, Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.
1. Пунктом 3.11.9 Документации установлено, что Заказчик вправе до подведения итогов конкурса в письменной форме запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников.
Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.
Вместе с тем, выявленное нарушение не повлияло на проведение Конкурса, поскольку указанные права Заказчиком при проведения Конкурса не применялись.
2. Пунктом 3.24 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Конкурса, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.
При этом в соответствии с пунктом 386 Положения о закупках установлено, что в случае непредставления Заказчику победителем, иным участником, с которым заключается договор, в срок, установленный в документации сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующими документами, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.
Вместе с тем, Документация не содержит сведений о конкретных сроках предоставления сведений о владельцах участника Конкурса.
Кроме того, в случае если участником Конкурса, с которым принято решение заключить договор, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.
При этом представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
3. Согласно пункту 3.20.6 Документации при выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник должен предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого ("Базель III") по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, согласно перечню, приведенному на сайте ОАО "Р" в разделе "Тендеры" (подраздел "Нормативные документы"). Срок действия банковской гарантии должен составлять 120 (сто двадцать) дней со дня окончания срока подачи конкурсных заявок. Банковская гарантия должна соответствовать требованиям конкурсной документации, изложенным в пункте 3.20 конкурсной документации. Рекомендуемая форма банковской гарантии представлена в приложении N 3.1 конкурсной документации.
Таким образом, возможность участия в Конкурсе с учетом указанных положений зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России установлены иные не являющиеся предметом обжалования нарушения Закона о закупках, в связи с чем принимает решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.
На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России
1. Признать жалобу ООО "С" (ИНН: <...>; ОГРН: <...>) от 14.06.2019 N 101-06/2019 на действия (бездействие) заказчика ОАО "Р" (ИНН: <...>, ОГРН: <...>) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение комплекса работ по капитальному ремонту земляного полотна Калининградской дирекции инфраструктуры (извещение N 31907843048) необоснованной.
2. Признать в действиях ОАО "Р" нарушение части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
3. Выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 24.06.2019 N 223ФЗ-663/19.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.