ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РЕШЕНИЕ
от 4 июня 2020 г. N 223ФЗ-423/20
ПО РЕЗУЛЬТАТАМ РАССМОТРЕНИЯ ЖАЛОБЫ ООО "Д" НА ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ) ЗАКАЗЧИКА ПРИ ЗАКУПКЕ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ В СООТВЕТСТВИИ С ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ ОТ 18.07.2011 N 223-ФЗ "О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ"
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе: ведущего Комиссии - заместителя начальника Управления контроля размещения государственного заказа Ульяновой Е.Д., членов комиссии: заместителя начальника правового отдела Управления контроля размещения государственного заказа Смысловой О.М., заместителя начальника отдела контроля торгов отдельных видов юридических лиц Управления контроля размещения государственного заказа Цакоева Х.В., консультанта отдела методологии и взаимодействия с территориальными органами Управления контроля размещения государственного заказа Семина В.В. (далее - Комиссия ФАС России), при участии представителей:
ОАО "РА": Б. (доверенность от 13.01.2020 N ТН-2/Д), М. (доверенность от 24.06.2020 N 364-ДП),
ООО "Д": Л. (доверенность от 06.02.2020 N 70/20),
рассмотрев посредством системы видео-конференц-связи жалобу ООО "Д" от 28.05.2020 б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РА" при проведении открытого аукциона в электронной форме N 1849/ОАЭ-ТИ/20 на право заключения договора на поставку программно-аппаратных комплексов и выполнения работ по инсталляции (извещение N 32009086958), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),
установила:
В ФАС России поступила жалоба ООО "Д" (далее - Заявитель) от 28.05.2020 б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РА" (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме N 1849/ОАЭ-ТИ/20 на право заключения договора на поставку программно-аппаратных комплексов и выполнения работ по инсталляции (извещение N 32009086958) (далее - Аукцион, Жалоба).
Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.
При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.
Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РА", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РА" (далее - Положение о закупке).
Согласно части 5 статьи 4 Закона о закупках, при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.
В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):
1. Извещение о проведении Аукциона, аукционная документация (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 16.04.2020;
2. Начальная (максимальная) цена договора - 1 319 997 805,20 рублей;
3. Дата окончания подачи заявок - 08.05.2020;
4. Дата подведения итогов Аукционов - 22.05.2020.
5. На участие в Аукционе подано 4 заявки, признанные соответствующими требованиям Документации.
Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком неправомерно проведена процедура согласования банковской гарантии, представляемой с целью обеспечения исполнения договора.
Представители Заказчика с доводом Жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.
Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.
В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
Согласно пункту 3.15.6 Документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в перечне банков, представленном на сайте ОАО "РА" в разделе "Тендеры" (подраздел "Нормативные документы") и состоящим из 12 организаций. Участником может быть согласовано с Заказчиком предоставление банковской гарантии, выданной иным банком, не указанным в перечне. Согласование осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 3.15.8 Документации.
Кроме того, пунктом 3.15.8 Документации установлено, что победитель или участник, конкурсной заявке которого присвоен второй номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер, единственный участник, допущенный к участию в конкурсе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником)), согласовывает банковскую гарантию с заказчиком, направив проект банковской гарантии либо банковскую гарантию заказчику. Победитель, участник конкурса, с которым принято решение заключить договор, вправе инициировать процедуру согласования банковской гарантии с даты размещения итогового протокола на сайтах.
При этом согласно пункту 3.17.4 Документации "участник аукциона, с которым заключается договор, должен предоставить обеспечение исполнения договора (если требование об обеспечении исполнения договора установлено в аукционной документации), иные документы, если документацией предусмотрено их представление на этапе заключения договора и подписанный со своей стороны договор не позднее 5 (пяти) календарных дней с даты получения проекта договора от заказчика. Участник аукциона, с которым заключается договор, должен при заключении договора по требованию заказчика представить документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего договор. В случае непредставления подписанного договора, перечисленных документов в установленный срок, участник признается уклонившимся от заключения договора, если иное не предусмотрено аукционной документацией".
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что требование о согласовании банковской гарантии с Заказчиком установлено исходя из необходимости исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для Заказчика в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям.
Вместе с тем, Комиссия ФАС России, изучив имеющиеся материалы, а также положения Документации, установила, что Заявителем 26.05.2020 в адрес Заказчика направлен на согласование проект банковской гарантии, выданной банком АО "РБ", при этом 27.05.2020 Заказчиком в адрес Заявителя направлен проект договора.
Согласно информации, размещенной на сайте ОАО "РА" в разделе "Тендеры" (подраздел "Нормативные документы"), Заказчиком указан перечень, состоящий из 12 банков, которые вправе выдавать банковские гарантии для обеспечения исполнения договора.
Вместе с тем, министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации ведется перечень банков, отвечающих требованиям указанным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому для включения в перечень Министерства финансов РФ банк должен удовлетворять следующим требованиям:
- наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;
- наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей;
- соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;
- отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании параграфа 4.1 главы IX Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
Данный Перечень ведется, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и в настоящий момент включает более 300 банков, отвечающий требованиям, перечисленным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации.
Таким образом, требованиям, установленным к банковским организациям, соответствуют более 300 банков, в связи с чем для осуществления взаиморасчетов участник закупки вправе использоваться услуги вышеуказанных банков.
Учитывая изложенное, установление Заказчиком в Документации закрытого перечня банков для целей выдачи банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору ограничивает возможность подачи заявки потенциальными участниками закупки, которые могут быть признаны победителями закупки, но по каким-либо причинам не имеют возможность оформить банковскую гарантию в установленных Документацией банках, дискриминирует права участников Аукциона, предоставляет преимущественные условия иным участникам закупки, так как банковская гарантия, выданная любым другим банком из перечня банков, соответствующих требованиям законодательства, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам проведения закупки, либо на качество исполнения таких обязательств.
Кроме того, Документацией не установлен порядок, а также сроки согласования банковской гарантии, указанный в пункте 3.15.8 Документации, в связи с чем, в случае нарушения победителем закупки срока заключения договора, установленного пунктом 3.17.4 Документации, ввиду несогласования банковской гарантии Заказчиком в соответствующие сроки, участник закупки будет признан уклонившимся от заключения договора.
Учитывая изложенное, условия о предоставлении банковской гарантии из ограниченного списка банков, а также ненадлежащим образом установленный порядок согласования банковской гарантии Заказчиком ограничивают количество участников закупки, поскольку возможность участия в Аукционе с учетом указанных положений зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, а также принявшего банковскую гарантию к рассмотрению и согласованию, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.
На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России
решила:
1. Признать жалобу ООО "Д" (ИНН: <...>, ОГРН: <...>) от 28.05.2020 б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РА" (ИНН: <...>, ОГРН: <...>) при проведении открытого аукциона в электронной форме N 1849/ОАЭ-ТИ/20 на право заключения договора на поставку программно-аппаратных комплексов и выполнения работ по инсталляции (извещение N 32009086958) обоснованной.
2. Признать ОАО "РА" нарушившим часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
3. Выдать ОАО "РА" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 04.06.2020 N 223ФЗ-423/20.
4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 04.06.2020 N 223ФЗ-423/20 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.
Ведущий заседание Комиссии
ФАС России
Е.Д. УЛЬЯНОВА
Члены Комиссии
ФАС России
О.М. СМЫСЛОВА
Х.В. ЦАКОЕВ
В.В. СЕМИН