ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РЕШЕНИЕ
от 13 августа 2020 г. N 223ФЗ-630/20
ПО РЕЗУЛЬТАТАМ РАССМОТРЕНИЯ ЖАЛОБЫ К.А. НА ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ) ЗАКАЗЧИКА ПРИ ЗАКУПКЕ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ В СООТВЕТСТВИИ С ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ ОТ 18.07.2011 N 223-ФЗ "О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ"
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:
ведущего заседание Комиссии - заместителя начальника отдела правоприменительной практики и методологии Управления контроля размещения государственного заказа Корневой Е.Д.,
членов комиссии:
заместителя начальника отдела методологии и взаимодействия с территориальными органами проверок Управления контроля размещения государственного заказа Дубовкиной Е.С.,
главного государственного инспектора отдела нормотворчества и взаимодействия с территориальными органами Управления контроля размещения государственного заказа Сергеева В.Д.,
главного государственного инспектора отдела нормотворчества и взаимодействия с территориальными органами Управления контроля размещения государственного заказа Маушовой С.С. (далее - Комиссия ФАС России),
при участии представителей:
АО "ТА": С.В.А. (доверенность от 12.08.2020 N 21-19/199), К.Д. (доверенность от 11.08.2020 N 21-19/198),
представители К.А., ЗАО "С" на заседание Комиссии ФАС России не явились, уведомлены надлежащем образом,
рассмотрев посредством системы видеоконференц-связи жалобу К.А. от 06.08.2020 б/н на действия (бездействие) заказчика АО "ТА" при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку запорной арматуры (компактные задвижки с расширяющимся затвором) (извещение N 32009382534), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),
установила:
В ФАС России поступила жалоба К.А. (далее - Заявитель) от 06.08.2020 б/н на действия (бездействие) заказчика АО "ТА" (далее - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку запорной арматуры (компактные задвижки с расширяющимся затвором) (извещение N 32009382534) (далее - Аукцион, Жалобы).
Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.
Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.
При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.
Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг ПАО "ТБ", утвержденным решением Совета директоров ПАО "ТБ" от 14.09.2016 (протокол N 16) (далее - Положение о закупке).
В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.
В соответствии с извещениями об осуществлении закупок, документацией о закупках, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):
1. Извещение о проведении Аукциона, Аукционная документация (далее - Извещение, Документация) размещены в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 06.08.2020;
2. начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦД) - 154 855 375,59 рублей;
3. Дата окончания подачи заявок - 24.08.2020.
Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.
Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно:
1. Заказчиком Документации установлены ненадлежащие требования к участникам закупки, которые ограничивают количество участников закупки;
2. Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о предоставлении до заключения договора лицом, с которым заключается договор по итогам Аукциона, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров;
3. Заказчиком в Документации неправомерно установлено положение, согласно которому Заказчик вправе осуществить проверку всех участников закупки, с выездом в места их базирования, на предмет организационной и профессионально-технической готовности с оформлением соответствующих актов проверки до момента выбора победителя закупки;
4. Заказчиком в Документации неправомерно не установлены технические и функциональные характеристики закупаемых товаров.
Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика Комиссия ФАС России установила следующее.
1. Согласно доводу Жалобы Заказчиком Документации установлены требования ненадлежащие требования к участникам закупки, которые ограничивают количество участников закупки.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.
В соответствии с пунктами 9.1.7 - 9.1.10 инструкции для участника (далее - Инструкция) установлены, в том числе, следующие требования к участникам закупки об:
1) отсутствии у участника закупки договоров, расторгнутых (в течение 2-х лет до даты подведения итогов) в одностороннем порядке по инициативе ПАО "ТБ" или ОСТ, и/или расторгнутых (в течение 2-х лет до даты подведения итогов) в судебном порядке, в связи с неисполнением/ ненадлежащим исполнением со стороны участника закупки обязательств по договору;
2) отсутствии (в течение 2-х лет до даты подведения итогов) не предусмотренного договором письменного отказа, не связанного с нарушением обязательств ПАО "ТБ" или ОСТ, со стороны участника закупки от исполнения обязательств по договору, заключенному с ПАО "ТБ" или ОСТ;
3) отсутствии у участника закупки на дату подведения итогов перед ПАО "ТБ" либо ОСТ неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств (подтвержденных претензиями и/или решениями судов) по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, возврату аванса;
4) отсутствии вступивших в законную силу неисполненных судебных решений об удовлетворении (в полном объеме, частично) исковых требований (имущественного или неимущественного характера), по которым участник закупки выступал ответчиком перед ПАО "ТБ" либо ОСТ.
Вместе с тем, Комиссия ФАС России, изучив требования Документации, пришла к выводу, что указанные требования к участникам закупок являются излишними, поскольку соответствие участника закупки вышеназванным требованиям не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупок.
Кроме того, указанные требования не могут быть применены в равной степени к участникам закупки, поскольку участник закупки, имеющий соответствующие факты ненадлежащего исполнения обязательств по договорам, заключаемым с иным хозяйствующим субъектом (например с ОАО "РА", ПАО "Г", ПАО "РБ" и др.), может быть допущен к участию в закупке, в то время, как участник, имеющий соответствующие факты ненадлежащего исполнения обязательств по договорам, заключаемым с Заказчиком, подлежит отклонению.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документаций, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, и нарушают требования пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
2. Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о предоставлении до заключения договора лицом, с которым заключается договор по итогам Аукциона, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.
В соответствии с пунктом 15.6 Инструкции для участника закупки, победитель закупки обязан не позднее 5 (пяти) рабочих дней со дня размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам закупки, предоставить в адрес организатора закупки сведения в отношении всей цепочки собственников участника закупки, включая бенефициаров (в том числе, конечных владельцев - физических лиц), а также о лицах, входящих в его органы по форме 10 "Форма представления сведений о цепочке собственников, включая конечных, (в том числе бенефициаров), а также о лицах, входящих в органы участника закупки".
При этом, в случае если участниками Аукциона, с которым принято решение заключить договоры, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.
Кроме того, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
3. Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации неправомерно установлено положение, согласно которому Заказчик вправе осуществить проверку всех участников закупки, с выездом в места их базирования, на предмет организационной и профессионально-технической готовности с оформлением соответствующих актов проверки до момента выбора победителя закупки.
В соответствии с пунктом 27 Извещения об осуществлении закупки, Заказчик вправе осуществить проверку всех участников закупки, с выездом в места их базирования, на предмет организационной и профессионально-технической готовности с оформлением соответствующих актов проверки до момента выбора победителя закупки.
Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.
Кроме того, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника Аукциона в зависимости от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.
Вместе с тем, препятствование участников осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявок участников Аукциона. При этом, законодательством не установлена обязанность участника Аукциона допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документаций, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
4. Согласно доводу Жалобы Заказчиком в Документации неправомерно не установлены технические и функциональные характеристики закупаемых товаров.
Согласно пункту 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках, в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.
В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.
Согласно разделу 2 Инструкции для участника закупки требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, указаны в столбцах "Наименование продукции", "ГОСТ, ТУ, ОСТ, опросный лист и пр." Формы 2 "Предложение участника закупки о поставке товара", Формы 2.1 "Расчет цены договора (цены лота)". Форма 2 "Предложение участника закупки о поставке товара", Форма 2.1 "Расчет цены договора (цены лота)", являются неотъемлемой частью документации о закупке, представлены в электронном виде в формате разработки MS Excel и приложены отдельным файлом в комплекте документов документации о закупке.
Исходя из приложений к Инструкциям для участника закупок (Форма 2.2) следует, что Заказчиком установлено требование о соответствии товаров, требуемых к поставке, требованиям ОТТ-13.340.10-КТН-046-17.
При этом, в соответствии с пунктом 27 Извещений о проведении закупок специальные редакции нормативных документов, определяющих требования к продукции (товарам), включенной (включенным) в Перечень ОВП, расположены по адресу: http://niitn.transneft.ru/about/activity/reestr_ovp/informaciya-o-vkluchenii-iskluchenii-v-reestr-ovp/.
На заседании Комиссии ФАС России установлено, что при переходе по вышеуказанной ссылке появляется возможность открыть подраздел "Перечень нормативных документов вида ОТТ, определяющих требования к продукции, применяемой ПАО "ТБ". При переходе по данной гиперссылке открывается файл с перечнем применяемых ОТТ, среди которых имеется, в том числе и ОТТ-13.340.10-КТН-046-17. При нажатии на соответствующий номер ОТТ открывается полный текст ОТТ, содержащий технические и функциональные характеристики товара.
Таким образом, согласно требованиям Документации, по каждой позиции товара Заказчиком установлены соответствующие технические условия без установления в Документации технических и функциональных характеристик поставляемого товара в соответствии с требованиями пункта 3 части 9, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.
На основании вышеизложенного, Комиссия ФАС России, изучив требования Документации, приходит к выводу, что Заказчиком в Документациях не установлены конкретные технические и функциональные характеристики товара.
Таким образом, действия Заказчика, не установившего в Техническом задании Документации технические и функциональные характеристики закупаемых Заказчиком товаров, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пункта 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что выявленные нарушения не повлияли на результаты проведения Аукциона, поскольку документ ОТТ-13.340.10-КТН-046-17, содержащий технические и функциональные характеристики закупаемых Заказчиком товаров, размещен в сети "Интернет" в свободном доступе, что позволяет участникам закупок определить соответствующие характеристики товаров в соответствии с потребностями Заказчика.
Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.
На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России
решила:
1. Признать жалобу К.А. от 06.08.2020 б/н на действия (бездействие) заказчика АО "ТА" (ИНН: <...>; ОГРН: <...>) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку запорной арматуры (компактные задвижки с расширяющимся затвором) (извещение N 32009382534) обоснованной.
2. Признать АО "ТВ" нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 3 части 9, пункты 1, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
3. Выдать АО "ТВ", АО "С" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 13.08.2020 N 223ФЗ-630/20.
4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 13.08.2020 N 223ФЗ-630/20 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.
Ведущий заседание Комиссии ФАС России
Е.Д. КОРНЕВА
Члены Комиссии ФАС России:
Е.С. ДУБОВКИНА
В.Д. СЕРГЕЕВ
С.С. МАУШОВА