ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РЕШЕНИЕ
от 30 января 2019 г. N 223ФЗ-113/19
ПО РЕЗУЛЬТАТАМ РАССМОТРЕНИЯ ЖАЛОБЫ ООО "В" НА ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ) ЗАКАЗЧИКА ПРИ ЗАКУПКЕ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ В СООТВЕТСТВИИ С ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ ОТ 18.07.2011 N 223-ФЗ "О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ"
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:
<...>
рассмотрев жалобу ООО "В", направленную письмом Московского УФАС России от 24.01.2019 N ИГ/2910/19, на действия (бездействие) заказчика ОАО "Р" при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 9104/ОАЭ-МОСК/18 на право заключения договора на оказание услуг питания по типу "Шведский стол"-"Стандарт", Однократный прием пищи в условиях шведский стол "Стандарт", "Кофе-брейк", "Фуршет" и "Усиленное питание (ужин или обед)" (пансионат с лечением "Березовая роща") (извещение N 31807374768), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),
установила:
В ФАС России поступила жалоба ООО "В" (далее - Заявитель), направленная письмом Московского УФАС России от 24.01.2019 N ИГ/2910/19, на действия (бездействие) заказчика ОАО "Р" (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 9104/ОАЭ-МОСК/18 на право заключения договора на оказание услуг питания по типу "Шведский стол"-"Стандарт", Однократный прием пищи в условиях шведский стол "Стандарт", "Кофе-брейк", "Фуршет" и "Усиленное питание (ужин или обед)" (пансионат с лечением "Березовая роща") (извещение N 31807374768) (далее - Аукцион, Жалоба).
Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.
При этом, в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.
Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "Р", утвержденным решением Совета директоров ОАО "Р" (далее - Положение о закупке).
В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.
1. Извещение о проведении Аукциона, аукционная документация (далее - Извещение, Аукцион) размещены в ЕИС - 27.12.2018;
2. Начальная (максимальная) цена договора - 79 474 107,60 рублей;
3. Дата окончания подачи заявок - 22.01.2018;
- Дата проведения Аукциона - 14.02.2019
- Дата подведения итогов Аукциона - 25.02.2019;
Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.
Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно:
1. Заказчиком в Документации неправомерно установлен этап проведения квалификационного отбора участников, после подведения итогов закупки;
2. Заказчиком в приложении N 5 к техническому заданию (приложение N 1 Документации) неправомерно не установлены требования к техническим характеристикам и потребительским свойствам товара.
Представитель Заказчика с доводами Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках, Положением о закупке и Документацией.
Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.
Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.
- Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации неправомерно установлен этап проведения квалификационного отбора участников, после подведения итогов закупки.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.
Согласно части 6 статьи 3.4 Закона о закупках Аукцион в электронной форме, участниками которого могут являться только субъекты малого и среднего предпринимательства, может включать в себя этап проведения квалификационного отбора участников аукциона в электронной форме.
Пункт 1.7.1 Документации устанавливает проведение квалификационного отбора участников закупки.
В соответствии с разделом 3.7 Документации заявки на участие в Аукционе должны содержать информацию и документы, предусмотренные пунктом 1.7.1 Документации, подтверждающие соответствие участников Аукциона единым квалификационным требованиям, установленным пунктом 1.7.1 Документации.
По итогам проведения квалификационного отбора участников Аукциона составляется протокол, который размещается на сайтах в течение 3 (трех) дней с даты его подписания. В случае, если по итогам квалификационного отбора участников Аукциона определяется победитель Аукциона, составляется итоговый протокол, который размещается на сайтах в течение 3 (трех) дней с даты его подписания.
Согласно пункту 164 Положении о закупках Аукцион в электронной форме, участниками которого могут являться только субъекты МСП, может включать в себя этап проведения квалификационного отбора участников.
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что этап проведения квалификационного отбора участников установлен пунктом 164 Положении о закупках и проводится до подведении итогов закупки, с учетом особенностей закупки, потребностей Заказчика в пределах требовании норм Закона о закупках.
При этом на заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя не представил доказательств, подтверждающих обоснованности довода Жалобы.
Таким образом, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.
- Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в приложении N 5 к техническому заданию (приложение N 1 Документации) неправомерно не установлены требования к техническим характеристикам и потребительским свойствам товара.
Пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках устанавливает, что требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.
Пункт 2 "Требования к услугам" технического задания (приложение N 1 Документации) устанавливает нормативные документы, согласно которым установлены требования, а именно:
- ГОСТ Р 54609-2011 Услуги общественного питания. Номенклатура показателей качества продукции общественного питания;
- ГОСТ 32691-2014 Услуги общественного питания. Порядок разработки фирменных и новых блюд и изделий на предприятиях общественного питания;
- ГОСТ Р ИСО 22000-2007 Системы менеджмента безопасности пищевой продукции. Требования к организациям, участвующим в цепи создания пищевой продукции;
- ГОСТ Р 30524-2013 "Услуги общественного питания. Требования к персоналу":
- Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 22.05.2003 N 98 "О введении в действие Санитарно-эпидемиологических правил и нормативов СанПиН 2.3.2.1324-03 Гигиенические требования к срокам годности и условиям хранения пищевых продуктов".
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что в приложении N 5 к техническому заданию (приложение N 1 Документации) определена номенклатура продуктов питания, соответствующих меню, наименование и описание продукции и соответствующие ГОСТы. Показатели безопасности и пищевой ценности поставляемых пищевых продуктов должны соответствовать указанным в Документации ГОСТам. Таким образом, Заказчиком в Документации установлена и указана вся необходимая информация в соответствии с потребностями Заказчика и требованиями Закона о закупках.
При этом на заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя не представил доказательств, подтверждающих обоснованности довода Жалобы.
Таким образом, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.
Вместе с тем, предметом обжалования являются, согласно Жалобе Заявителя, действия Заказчика, выразившиеся в неправомерно установленных требованиях в Документации, что является основанием обращения в ФАС России, закрепленным в пункте 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, в соответствии с которым антимонопольный орган осуществляет контроль за соблюдением Закона о закупках.
На основании изложенного, Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.
3. Пунктом 3.8.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до даты проведения Аукциона в письменной форме запросить у участников Аукциона информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.
Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.
4. Пунктом 3.21.1 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Аукциона, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.
При этом в соответствии с пунктом 386 Положения о закупках установлено, что в случае непредставления Заказчику победителем, иным участником, с которым заключается договор, в срок, установленный в документации сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующими документами, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.
Вместе с тем, Документация не содержит сведений о конкретных сроках предоставления сведений о владельцах участника Аукциона.
Кроме того, в случае если участником Аукциона, с которым принято решение заключить договор, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.
При этом представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
5. Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.
Согласно пунктам 3.15.9.1, 3.15.9.2 Документации во второй части аукционной заявки должна быть представлена опись представленных документов, а также надлежащим образом оформленная в соответствии с формой, являющейся приложением N 5.1 Документации, заверенная подписью и печатью (при ее наличии) участника заявка на участие в аукционе. При этом указано, что документы должны быть сканированы с оригинала.
Согласно части 1 статьи 6 Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи" (далее - Закона об электронной подписи) информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.
При этом согласно пункту 3 статьи 4 Закона об электронной подписи принципом использования электронной подписи является, в том числе недопустимость признания электронной подписи и (или) подписанного ею электронного документа не имеющими юридической силы только на основании того, что такая электронная подпись создана не собственноручно, а с использованием средств электронной подписи для автоматического создания и (или) автоматической проверки электронных подписей в информационной системе.
Кроме того, согласно пункту 3.8.5 Документации Заказчик рассматривает только те заявки в электронной форме, которые подписаны усиленной квалифицированной электронной подписью (далее - ЭЦП) и направлены ему в установленные сроки.
Пунктом 3.8.6 Документации установлено, что электронные документы, заверенные усиленной квалифицированной электронной подписью, не рассматриваются, если нарушены правила использования усиленной квалифицированной электронной подписи, установленные законодательством Российской Федерации, в том числе, если сертификат ключа подписи утратил силу, электронная подпись используется с превышением полномочий и/или устарели данные, представленные для выдачи сертификата ключа подписи (изменены реквизиты юридического/физического лица, полномочия должностного лица, которому выдан сертификат ключа подписи).
В соответствии со статьей 3.4 Закона о закупках закупки среди субъектов СМП проводятся в электронной форме с использованием функционала оператора электронной площадки, что обеспечивает электронный документооборот и подписание документов ЭЦП, в связи с чем, требование Заказчика подписать документ собственноручно и поставить печать накладывает на участников закупки дополнительные требования, непредусмотренные статьей 3.4 Закона о закупках.
Таким образом, учитывая положения Документации о рассмотрении заявок участников закупки исключительно подписанных электронной цифровой подписью, а также положения Закона об электронной подписи, статьи 3.4 Закона о закупках, требование Документации о необходимости заверения подписью и печатью каждого документа, входящего в состав второй части заявки, является избыточным.
Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего вышеназванные требования пунктов 3.15.10.1, 3.15.10.2 Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 2 часть 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
6. Согласно пункту 3.20.9 Документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении N 4 к аукционной документации. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия договора не менее чем на 1 (один) месяц.
При этом приложением N 4 к Документации установлен перечень из 12 банков, банковские гарантии которых принимаются Заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора.
Кроме того, пунктом 3.20.10 Документации установлено, что победитель или участник, сделавший предпоследнее предложение о цене (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене), единственный участник, допущенный к участию в аукционе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии, соответствующего требованиям аукционной документации.
В силу пункта 3.20.11 Документации обращение о согласовании банка рассматривается в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения обращения. В случае если предложенный банк соответствует требованиям заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банков, указанным в пункте 3.21.8 предоставление гарантии предложенным банком может быть согласовано.
Таким образом, возможность участия в Аукционе с учетом указанных положений зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.
Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.
Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России установлены иные не являющиеся предметом обжалования нарушения Закона о закупках, в связи с чем принимает решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.
На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России
решила:
- Признать жалобу ООО "В" (ИНН: <...>, ОГРН: <...>), направленную письмом Московского УФАС России от 24.01.2019 N ИГ/2910/19, на действия (бездействие) заказчика ОАО "Р" (ИНН: <...>, ОГРН: <...>) при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 9104/ОАЭ-МОСК/18 на право заключения договора на оказание услуг питания по типу "Шведский стол"-"Стандарт", Однократный прием пищи в условиях шведский стол "Стандарт", "Кофе-брейк", "Фуршет" и "Усиленное питание (ужин или обед)" (пансионат с лечением "Березовая роща") (извещение N 31807374768)) необоснованной.
- Признать ОАО "Р" нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 2 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
3. Выдать ОАО "Р" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 30.01.2019 N 223ФЗ-113/19.
4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 30.01.2019 N 223ФЗ-113/19 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.