Решение ФАС РФ от 08.12.2020 N 223ФЗ-949/20

"О признании жалобы необоснованной: довод заявителя не нашел своего подтверждения"
Редакция от 08.12.2020 — Действует

ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

РЕШЕНИЕ
от 8 декабря 2020 г. N 223ФЗ-949/20

ПО РЕЗУЛЬТАТАМ РАССМОТРЕНИЯ ЖАЛОБЫ ООО "В" НА ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ) ЗАКАЗЧИКА ПРИ ЗАКУПКЕ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ В СООТВЕТСТВИИ С ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ ОТ 18.07.2011 N 223-ФЗ "О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

заместителя председателя Комиссии - заместителя начальника Управления контроля размещения государственного заказа Г., членов комиссии:

заместителя начальника отдела проверок Управления контроля размещения государственного заказа К.Е.,

заместителя начальника отдела рассмотрения жалоб Управления контроля размещения государственного заказа С.А.,

советника Управления контроля размещения государственного заказа К.В. (далее - Комиссия ФАС России), при участии представителей:

ПАО "М": С.И. (доверенность от 30.10.2018 б/н), К.М. (доверенность от 30.10.2018 б/н), К.А. (доверенность от 05.11.2019 б/н), Б. (доверенность от 20.03.2020 б/н), К.М. (доверенность от 30.10.2018 б/н),

ООО "В": Д. (доверенность от 26.11.2020 N 2900-Д-3/20/10),

представители ООО "ГА" на заседание Комиссии ФАС России не явились, о дате, времени и месте рассмотрения жалобы посредством системы видеоконференц-связи уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев посредством системы видеоконференц-связи жалобу ООО "В" от 25.11.2020 N 25/11 на действия (бездействие) заказчика ПАО "М" при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку труб стальных для нужд ПАО "М" (извещение N 32009682888), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

установила:

В ФАС России поступила жалоба ООО "В" от 25.11.2020 N 25/11 на действия (бездействие) заказчика ПАО "М" при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку труб стальных для нужд ПАО "М" (извещение N 32009682888) (далее - Конкурентный отбор, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО "М" (далее - Положение о закупках).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупках, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. извещение о проведении Конкурентного отбора, закупочная документация (далее - Извещение, Документация) размещены в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 16.11.2019;

2. начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦД) - 4 012 323 434,75 рублей;

3. дата окончания подачи заявок - 27.11.2020;

4. на участие в Конкурентном отборе подано - 5 заявок;

5. дата рассмотрения заявок - 10.02.2021;

6. дата подведения итогов Конкурентного отбора - 10.02.2021.

В ходе заседания Комиссии ФАС России от 03.12.2020 в целях полного и всестороннего рассмотрения жалобы Заявителя объявлен перерыв до 08.12.2020.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурентного отбора Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно:

1) Заказчиком неправомерно в один лот объединена поставка функционально и технологически не взаимосвязанных товаров;

2) Заказчиком в Документации не установлены объемы поставляемого товара по предмету закупки в рамках исполнения договора;

3) Заказчиком несвоевременно размещена информация о закупке в плане закупок;

4) Заказчиком несвоевременно внесены изменения в Документацию, а также неправомерно продлен срок окончания подачи заявок на участие в закупке.

Представители Заказчика с доводами Жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Конкурентного отбора Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупках и Документацией.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

1. Согласно доводу Жалобы Заказчиком неправомерно в один лот объединена поставка функционально и технологически не взаимосвязанных товаров.

Пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги, а также краткое описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона о закупках (при необходимости).

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

При этом Заказчик формирует техническое задание Документации в соответствии с собственными потребностями Заказчика, устанавливая функциональные и технические характеристики закупаемых товаров.

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика представили материалы и сообщили, что объектом закупки является поставка стальных трубы, которые являются совокупностью однородных товаров и, в свою очередь, технологически и функционально связаны между собой. При этом все поставляемое оборудование является технологическим оборудованием, которое используется для транспортировки холодной, горячей воды и пара, в связи с чем вышеуказанное оборудование является функционально взаимосвязанным по своему основному назначению, имеет единое целевое использование, в связи с чем поставка этих товаров обусловлена их применением в едином комплексе.

При этом представитель Заявителя на заседание Комиссии ФАС России не представил доказательств, свидетельствующих об ограничении количества участников закупки, а также доказательств однозначно свидетельствующих об обоснованности довода Жалобы.

Таким образом, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Вместе с тем, включение различных видов труб в один лот в рамках Закупки может ограничить конкуренцию ввиду ограничения возможностей участия в закупке производителей отдельных видов труб. Результатом закупки может быть участие в закупках исключительно трейдеров или закупка различных видов продукции производителями и производителей других видов труб, что может привести к удорожанию закупки и может являться нарушением положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России считает необходимым передать материалы дела от 08.12.2020 N 223ФЗ-949/20 в профильное управление ФАС России для определения соответствия действий Заказчика положениям Закона о защите конкуренции.

2. Согласно доводу Жалобы Заказчиком не установлены объемы поставляемого товара в рамках исполнения договора.

Пунктом 5.9 Положения о закупках установлено следующие требование: "При закупках товаров (работ, услуг), когда невозможно заранее определить точный объем, конкретные сроки, место поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), но могут быть определены единичные расценки (прейскурант) на такие товары (работы, услуги), а также предельная стоимость и/или предельный объем закупки, Заказчиком может быть применен рамочный или прейскурантный договор".

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что поставка стальных труб в рамках исполнения договора осуществляется в целях реализации инвестиционной программы ПАО "М", утвержденной Приказом Департамента экономической политики и развития города Москвы от 18.11.2020 N 559-ТД "О корректировке инвестиционной программы публичного акционерного общества "М" в сфере теплоснабжения на 2020 - 2021 годы" (далее - Инвестиционная программа).

Так, согласно Инвестиционной программе закупаемый предмет закупки необходим Заказчику для своевременного обеспечения бесперебойной работы объектов теплосетевого хозяйства, в том числе в случае возникновения аварийных ситуаций на объектах, находящихся в эксплуатации ПАО "М", а также для своевременной организации ремонтных работ по замене труб.

При этом Комиссией ФАС России установлено, что Инвестиционная программа не содержит исчерпывающий перечень сведений о протяженности, пропускной способности тепловых сетей в отношении всего адресного перечня объектов Инвестиционной программы, объема труб для всех объектов на которых планируются ремонтно-восстановительные работы.

Также, представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России пояснили, что установить конкретный объем закупаемого товара не представляется возможным в силу специфики объекта тепловых сетей, а также отсутствия возможности предопределить возникновение потребности в замене труб на соответствующих объектах.

Кроме того, представитель Заказчика пояснил, что в техническом задании Документации содержится информация о всех видах товара необходимых Заказчику, их технических характеристиках, а также место и условия поставки товара, что в свою очередь является достаточным для того чтобы определить потребность Заказчика и сформировать участниками закупки свое техническое предложение в соответствии с требованиями Документации.

Также, представители Заказчика пояснили, что примерный объем поставки стальных труб будет утверждаться в ходе исполнения договора ежегодно, в связи с чем по мнению Комиссии ФАС России при заключении договора с исполнителем договора целесообразно определить объем поставки на 2021 год.

Учитывая тот факт, что Заказчик проводит Конкурентный отбор за единицу товара, предлагаемого к поставке, а также то факт, что в соответствии с проектом договора исполнитель по договору обязан поставить товар в течение 30 дней с момента поступления исполнителю по договору заявки от Заказчика на поставку стальных труб, в связи с тем, что представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, однозначно свидетельствующих об обоснованности довода Жалобы Комиссия ФАС России приходит к выводу, что довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

3. Согласно доводу Жалобы Заказчиком несвоевременно размещена информация о закупке в плане закупок.

Согласно части 2 статьи 4 Закона о закупках Заказчик размещает в единой информационной системе план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год. Порядок формирования плана закупки товаров, работ, услуг, порядок и сроки размещения в единой информационной системе такого плана, требования к форме такого плана устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 9 Постановления Правительства Российской Федерации от 17.09.2012 N 932 "Об утверждении Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг) и требований к форме такого плана" (далее - Постановление N 932) при осуществлении конкурентной закупки внесение изменений в план закупки осуществляется в срок не позднее размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, документации о конкурентной закупке или вносимых в них изменений.

Согласно информации, размещенной в ЕИС, дата размещения извещения о проведении Конкурентного отбора - 16.11.2020.

При этом, согласно информации, размещенной в ЕИС, Заказчиком внесены изменения в план закупок - 29.10.2020, что в свою очередь не противоречит требованиям Постановления N 932.

При этом представитель Заявителя на заседание Комиссии ФАС России не представил доказательств, однозначно свидетельствующих об обоснованности довода Жалобы.

Таким образом, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

4. Согласно доводу Жалобы Заказчиком несвоевременно внесены изменения в Документацию, а также неправомерно продлен срок окончания подачи заявок на участие в закупке.

В соответствии с частью 11 статьи 4 Закона о закупках изменения, вносимые в извещение об осуществлении конкурентной закупки, документацию о конкурентной закупке, разъяснения положений документации о конкурентной закупке размещаются заказчиком в единой информационной системе не позднее чем в течение трех дней со дня принятия решения о внесении указанных изменений, предоставления указанных разъяснений. В случае внесения изменений в извещение об осуществлении конкурентной закупки, документацию о конкурентной закупке срок подачи заявок на участие в такой закупке должен быть продлен таким образом, чтобы с даты размещения в единой информационной системе указанных изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке оставалось не менее половины срока подачи заявок на участие в такой закупке, установленного положением о закупке для данного способа закупки.

Согласно пункту 14.4.4 Положения о закупках до истечения срока подачи заявок на участие в конкурентном отборе Заказчик (Организатор) может внести изменения в извещение и/или документацию о конкурентном отборе.

В соответствии с пунктом 14.4.1 Положения о закупках извещение о проведении открытого конкурентного отбора размещается Организатором в единой информационной системе не позднее чем за 5 рабочих дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурентном отборе.

Вместе с тем согласно сведениям, размещенным в ЕИС:

- срок окончания подачи заявок (до внесения Заказчиком изменений в Документацию) - 24.11.2020;

- Заказчиком внесены изменения в Документацию - 23.11.2020;

- Заказчиком продлен срок окончания подачи заявок до 27.11.2020.

В этой связи Заказчиком продлен срок окончания подачи заявок на участие в Конкурентном отборе на срок не менее половины срока подачи заявок на участие в Конкурентном отборе, установленного Положением о закупках.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика не противоречат Положению о закупках и Закону о закупках.

При этом представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, однозначно свидетельствующих об обоснованности довода Жалобы.

Таким образом, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Кроме того, учитывая, что текст Жалобы содержит указание на пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.

5. Пунктом 1.5 Документации установлены требования к субподрядчикам.

При этом пунктом 1.5.3 Документацией установлено, что субподрядная организация должна соответствовать тем же требованиям, что и участник закупки.

Вместе с тем, ограничение привлечения к исполнению обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения Конкурентного отбора, субподрядных организаций является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика.

Кроме того, в соответствии с положениями Закона о закупках, Заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, условия и порядок привлечения третьих лиц - субподрядных организаций устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно, без согласования с Заказчиком.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

6. Согласно пункту 1.17.6 Документации: "Организатор вправе запросить у Участника разъяснения положений поданной им Заявки, а также предоставление отсутствующих документов, определенных Документацией на стадии формирования итогового протокола и подведения результатов (итогов) закупки путем направления официального запроса Участнику".

Вместе с тем возможность участия в закупке с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников закупки и не соответствует требованиям Закона о закупках.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

7. Согласно пункту 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе, требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно пункту 7.4.3 Документации установлено, что участники закупки в составе своей заявки обязаны представить сведения о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров.

Вместе с тем, в случае если участником закупки является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций, что может привести к признанию Заказчиком заявки участника закупки не соответствующей требованиям Документации, ввиду предоставления недостоверных сведений в отношении цепочки собственников, а также конечных бенефициаров такого участника.

Кроме того, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения закупки.

При этом согласно пункту 2.6.6 Документации Заказчик вправе отклонить заявку, в том числе в связи с отсутствием и ненадлежащим оформлением, предусмотренных к порядку заполнения документов заявки, указанному в инструкциях о заполнении форм документов.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что вышеуказанное требования Документации, ограничивает количество участников закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает пункт 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

8. Согласно части 3 технической части Документации, а также согласно пункту 5.7.1.9 Документации участник закупки обязан указать производителя товара, предлагаемого к поставке по предмету закупки.

При этом Закон о закупках не устанавливает обязанности участника закупки иметь товар, предлагаемый к поставке по предмету закупки, в наличии на момент подачи заявки на участие в закупке, в связи с чем участник может не обладать информацией о производителе товара, предлагаемого к поставке при заполнении заявки на участие в закупке.

Также, отсутствие у поставляемого товара наименование производителя не свидетельствует о несоответствии товара функциональным, техническим и качественным характеристикам, установленным Заказчиком в Документации.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика, установившего вышеуказанное требование Документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

9. В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке указываются, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 1.4.1.9 установлены, в том числе следующие квалификационные требования к участникам закупки:

"- отсутствие за последние 3 (три) года до дня окончания подачи Заявки фактов поставки Участниками контрафактной и/или фальсифицированной продукции в компании Группы ГБ;

- отсутствие у Участников за последние 3 (три) года до дня окончания подачи Заявки фактов поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг ненадлежащего качества для компаний Группы ГБ;

- отсутствие за последние 3 (три) года до дня окончания подачи Заявки судебных актов, вступивших в законную силу о признании обоснованными исковых требований организаций, входящих в компании Группы ГБ, отношении Участников".

При этом Комиссия ФАС России, изучив требования Документации, установила, что указанные требования не могут быть применено в равной степени к двум участникам, имеющим за последние 3 года факты поставки контрафактной и/или фальсифицированной продукции, факты поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг ненадлежащего качества для нужд ООО "ГБ", а также судебные разбирательства с ООО "ГБ", так и с иным хозяйствующим субъектом (например ОАО "РА", ПАО "РБ", ПАО "Н"), поскольку один из участников подлежит отклонению, а другой к допуску к участию в закупке, при этом имея факты поставки контрафактной и/или фальсифицированной продукции, факты поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг ненадлежащего качества, а также судебные разбирательства с иными хозяйствующими субъектами.

Учитывая изложенное, установление указанного требования в качестве обязательного требования к участникам Конкурентного отбора ограничивает круг участников Конкурентного отбора, поскольку несоответствие указанным требованиям, не подтверждает невозможность участника закупки исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что вышеуказанное требования Документации противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

10. Пунктом 1.4.1.9 установлены, в том числе следующие квалификационные требования к участникам закупки:

"- наличие у Участников соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых ресурсов, профессиональной компетентности для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом закупки (если данное требование установлено в разделе 8 Документации);

- наличие у Участников соответствующих трудовых ресурсов для производства (поставки) товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом закупки".

Согласно подпункту 10 пункта 7.4.8 Документации участник закупки в составе своей заявки обязан предоставить следующие документы: "Копия действующего договора аренды (субаренды) или свидетельство о государственной регистрации права собственности на офисное и/или производственное помещения, в случае его отсутствия - выписка из Единого государственного реестра недвижимости на офисное и/или производственное помещения, жилое помещение (в случае регистрации юридического лица в жилом помещении), в котором зарегистрировано юридическое лицо, полученная не ранее чем за 6 (шесть) месяцев до дня подачи заявки".

При этом отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих материально-технических ресурсов (в том числе производственных помещений) и трудовых ресурсов, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурентного отбора, поскольку такие материально-технические и трудовые ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурентном отборе.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что вышеуказанное требования Документации противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

11. В соответствии с подпунктом 1 пункта 8.2 раздела 8 Документации установлено следующее требование к участникам закупки:

"Участник должен представить документы, подтверждающие возможность надлежащего выполнения Участником обязательств по договору поставки в установленные сроки (письма от заводов-производителей и/или письма от иных организаций с приложением документального подтверждения наличия у таких организаций требуемого количества товара или возможности отгрузки в указанные сроки и объеме; документы, удостоверяющие дилерские полномочия Участника) с обязательным указанием порядковых номеров номенклатурного перечня спецификации Заказчика/Организатора, номера данного Конкурентного отбора.

В случае наличия предмета закупки на складе Участника процедуры - письмо от Участника процедуры, подтверждающее данный факт с указанием ассортимента и количества предмета закупки, а также с предоставлением копий сертификатов изготовителей на предмет закупки, имеющийся в наличии.

В случае отсутствия данного подтверждения, Комиссия вправе отклонить такое предложение из-за несоответствия предложения на участие в процедуре закупки требованиям закупочной Документации".

При этом участник Конкурентного отбора может не иметь договорных отношений с производителем такого товара, поставляемого по предмету закупки, при этом ранее осуществлять поставки иного товара надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки, не обладая документально подтвержденным правом поставки такого товара.

Вместе с тем в отсутствие обязанности производителя/дилера/поставщика товара как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении в срок до окончания подачи заявок на участие в Конкурентном отборе подтверждающих документов о том, что участник закупки обладает правом поставки товара по предмету Конкурентного отбора, поставляемого по предмету закупки, возможность участников закупки подать заявку на участие в Конкурентном отборе в соответствии с вышеуказанным требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - производителя/дилера/поставщика, его официального представителя, что ограничивает возможность участия в Конкурентном отборе.

Кроме того, отсутствие у участника на момент подачи заявки документов, подтверждающих наличие у участника закупки, а также наличие у заводов-производителей, указанных участником закупки в составе своей заявки, товара, поставляемого по предмету закупки, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурентного отбора, поскольку вышеуказанное оборудование может быть приобретено участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурентном отборе.

Вместе с тем, такие требования не характеризуют квалификационный уровень поставщика товара и приводят к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку потенциальный участник закупки может не являться производителем оборудования, равным образом являясь участником рынка, осуществляющим поставку требуемого оборудования надлежащим образом.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что вышеуказанное требования Документации, ограничивает количество участников закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

12. В соответствии с подпунктом 1 пункта 8.2 раздела 8 Документации установлено следующее требование к участникам закупки:

"Участник должен иметь опыт поставки товаров, аналогичных предмету Конкурентного отбора (договоры, завершенные за последние 3 года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке), на сумму не менее 50% от суммы начальной максимальной цены договора без НДС). В случае наличия у участника опыта поставки товаров, аналогичных предмету Конкурентного отбора, менее чем 50% от суммы начальной максимальной цены договора без НДС, комиссия вправе отклонить такое предложение из-за несоответствия предложения на участие в процедуре закупки требованиям закупочной документации".

При этом учитывая предмет Конкурентного отбора, отсутствие у участника закупки опыта поставок стальных труб, а также подтверждающих документов в соответствии с подпунктом 1 пункта 8.2 раздела 8 Документации, не может являться подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурентного отбора, а именно обязательств по поставке стальных труб, и не может влиять на возможность надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по поставке стальных труб.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что вышеуказанное требования Документации, ограничивает количество участников закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

13. Пунктом 1.4.1.9 установлено, в том числе следующее квалификационное требование к участникам закупки:

"Наличие лицензий, сертификатов, выписок из реестра членов саморегулируемой организации (далее - СРО) и иных разрешительных документов (если данное требование установлено в разделе 8 Документации)".

Пунктом 7 раздела 8 технического задания Документации установлено следующее требование:

"Каждая партия поставляемых труб должна быть обеспечена документами, подтверждающими качество и соответствие продукции требованиям технических регламентов: паспорт (сертификат) качества, сертификат (декларация) соответствия или копией сертификата, заверенной держателем подлинника сертификата (грузополучатель), печатью поставщика с визой "копия верна" и Декларацию о соответствии техническому регламенту Таможенного союза (ТР ТС 032), подтверждающим качественные характеристики".

В соответствии со статьей 456 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, исходя из указанных положений законодательства Российской Федерации, Заказчик не вправе требовать документы, подтверждающие соответствие товара, которыми участник закупочной процедуры не может обладать, не приобретая соответствующего товара, при поставке которого передаются соответствующие сопроводительные документы, такие как: паспорт, инструкция по эксплуатации, сертификат соответствия, технические условия и так далее.

Учитывая изложенное, требование к участнику о представлении в составе заявки участника Конкурентного отбора вышеуказанных документов на предлагаемую к поставке продукцию обременяет участника закупки заблаговременно произвести/приобрести продукцию по предмету закупки.

Кроме того, согласно подпункту 11 пункта 7.4.8 Документации участник закупки в составе своей заявки обязан предоставить следующий документ:

"Выписку из реестра СРО (по форме утвержденной приказом Ростехнадзора от 04.03.2019 г. N 86 "Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации"), членом которой является Участник закупки."

В соответствии с положениями Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлены виды саморегулируемых организаций (далее - СРО), а также случаи обязательного участия в них юридических лиц при выполнении соответствующих видов работ.

Вместе с тем положениями ГрК не установлено требование об участии юридических лиц в СРО при исполнении договора на поставку стальных труб.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что требование о представлении участником закупки в составе заявки выписки из СРО является избыточным.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что вышеуказанные требования Документации, ограничивает количество участников закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает пункты 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

решила:

1. Признать жалобу ООО "В" (ИНН: <...>; ОГРН: <...>) от 25.11.2020 N 25/11 на действия (бездействие) заказчика ПАО "М" (ИНН: <...>; ОГРН: <...>) при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку труб стальных для нужд ПАО "М" (извещение N 32009682888) необоснованной.

2. Признать ПАО "М" нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 2, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

3. Выдать ПАО "М", ООО "ГА" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленного нарушения, в соответствии с принятым решением от 08.12.2020 N 223ФЗ-949/20.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 08.12.2020 N 223ФЗ-949/20 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административных правонарушениях.

5. Передать материалы дела от 08.12.2020 N 223ФЗ-949/20 в профильное управление ФАС России для определения соответствия действий Заказчика положениям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.