ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РЕШЕНИЕ
от 11 августа 2021 г. по делу N 21/44/104/320
О ВКЛЮЧЕНИИ СВЕДЕНИЙ В РЕЕСТР НЕДОБРОСОВЕСТНЫХ ПОСТАВЩИКОВ
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) рассмотрев посредством системы видео-конференц-связи обращение, направленное Генеральной прокуратурой Российской Федерации (далее - Заказчик), о включении сведений в отношении ИП П. в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Обращение) (далее - Реестр), Комиссия
Заказчик представил в ФАС России в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) сведения в отношении ИП П. для включения в Реестр.
Комиссия в результате осуществления проверки факта одностороннего отказа от исполнения контракта и проведения на основании пункта 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки установила следующее.
Заказчиком 15.04.2021 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку прав на использование программного обеспечения средств антивирусной защиты (номер извещения в ЕИС - 0173100014121000017) (далее - Аукцион).
Начальная (максимальная) цена контракта составляет 89 828 000 рублей.
Между Заказчиком и ИП П. заключен государственный контракт от 12.05.2021 N 105-175-21 (далее - Контракт). Цена Контракта - 78 599 160 рублей.
В соответствии с пунктом 1.1 Контракта поставщик (лицензиат) обязуется предоставить (поставить) Заказчику (сублицензиату) право на использование программного обеспечения средств антивирусной защиты в соответствии с требованиями, наименованием и в объеме, установленными в техническом задании (Приложение N 2 к Контракту), спецификации (Приложение N 1 к Контракту) в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом. Поставщик (лицензиат) должен осуществить передачу неисключительных прав пользования программным обеспечением АО "Л".
В соответствии с пунктом 1.4 Контракта поставщик (лицензиат) подтверждает, что он действует в пределах прав и полномочий, предоставленных ему правообладателем программ для ЭВМ и Баз данных, и на момент предоставления (передачи) Заказчику (сублицензиату) прав на использование программ для ЭВМ и Баз данных обладает ими в необходимом объеме.
В соответствии с пунктом 2 технического задания (Приложение N 2 к Контракту) исполнитель поставляет права на использование программного обеспечения Kaspersky Endpoint Security для бизнеса - Стандартный Russian Edition. 5000+ Node 1 year Renewal Premium Plus License в количестве 68 000 штук (далее - ПО).
В соответствии с пунктом 5.1 Контракта поставщик (лицензиат) в течение 15 дней с момента заключения Контракта предоставляет Заказчику (сублицензиату) права использования программного обеспечения с передачей дистрибутива ключа активации прав использования программного обеспечения и сопутствующей документации в соответствии с техническим заданием (Приложение N 2 к Контракту), подписанный со своей стороны Акт приема-передачи неисключительных прав использования программного обеспечения по форме, установленной Контрактом (Приложение N 3 к Контракту) в количестве 2 (двух) экземпляров по адресу: <...>.
Таким образом, Контрактом установлен срок для передачи прав использования ПО до 27.05.2021.
Из Обращения следует, что права использования ПО ИП П. Заказчику не переданы.
Кроме того, в ответ на письма Заказчика от 14.05.2021 N 112-05-2021/Ид5363 и от 21.05.2021 N инф-112-7683 ИП П. не представлено подтверждения наличия прав на предоставление Заказчику прав использования поставляемого ПО.
Также Заказчиком направлен запрос от 21.05.2021 N инф-112-7683-21/5363 в адрес правообладателя исключительных прав ПО - АО "Л" о наличии прав у ИП П. на предоставление ПО.
Ответным письмом от 25.05.2021 б/н АО "Л" сообщило, что ИП П. не является авторизированным партнером АО "Л", не выполняет условия лицензионной политики и партнерской программы правообладателя, в связи с чем ИП П. не является лицензиатом.
Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.
В соответствии с пунктом 7.4 Контракта расторжение Контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством и положениями статьи 95 Закона о контрактной системе.
Учитывая, что ИП П. подтверждение наличия прав на предоставление Заказчику прав использования ПО не представлено, ПО не передано, Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 13.07.2021 б/н (далее - Решение).
Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в ЕИС и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанного подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в ЕИС.
Таким образом, Законом о контрактной системе установлен срок для размещения Решения в ЕИС, а также для направления Решения в адрес ИП П. - 16.07.2021.
В соответствии с требованиями части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчиком 13.07.2021 Решение размещено в ЕИС.
Из материалов Обращения следует, что 14.07.2021 Решение направлено заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу, указанному в Контракте, а также 13.07.2021 посредством электронной почты.
Согласно материалам Обращения, подтверждение вручения Решения ИП П. Заказчиком получено 13.07.2021, что является датой надлежащего уведомления.
Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Представители Заказчика на заседании Комиссии пояснили, что в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления Заказчиком ИП П. о принятом Решении ИП П. не устранены существенные нарушения условий Контракта, в связи с чем Решение вступило в силу и Контракт расторгнут Заказчиком 26.07.2021.
Согласно пояснениям ИП П. ИП П. не является лицензиатом, в связи с чем в рамках исполнения обязательств по Контракту ИП П. заключен договор на поставку ПО от 29.04.2021 N БР-1571 с ООО "Б".
Вместе с тем 17.05.2021 ООО "Б" уведомило ИП П. о задержке поставки ПО, по причине того, что поставка находится на согласовании у официального дистрибьютора.
ИП П. в адрес Заказчика направлено гарантийное письмо от 04.08.2021 исх. N 124/56н, согласно которому ИП П. сообщает о возможности поставки ПО в срок до 10.08.2021.
В соответствии с частью 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.
В соответствии с частью 3 статьи 401 ГК РФ нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров не относятся к обстоятельствам непреодолимой силы.
Таким образом, взаимодействие поставщика с третьими лицами не является обстоятельством непреодолимой силы и относится к предпринимательским рискам.
Вместе с тем представителем ИП П. на заседание Комиссии не представлено доказательств, подтверждающих наличие прав на предоставление использования ПО и о предоставлении прав на использование ПО Заказчику, а также доказательств, свидетельствующих что ИП П. предпринимались попытки обращения в АО "Л" для получения прав на предоставление ПО.
Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что сведения в отношении ИП П. подлежат включению в Реестр.
Комиссия, руководствуясь частью 1 статьи 2, статьей 95, пунктом 5 части 15 статьи 99, статьей 104 Закона о контрактной системе и постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации",
1. Сведения, представленные Заказчиком в отношении ИП П. (<...>, ИНН: <...>), включить в Реестр в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта сроком на 2 (два) года.
2. Датой включения сведений в отношении ИП П. в Реестр считать дату размещения указанных сведений в ЕИС.
Решение может быть обжаловано заинтересованным лицом в арбитражный суд в течение трех месяцев в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.