ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РЕШЕНИЕ
от 11 июля 2018 г. N 18/44/105/841
О НАРУШЕНИИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ В СФЕРЕ ЗАКУПОК
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу ООО "П" (далее - Заявитель) на действия Федерального агентства морского и речного транспорта (далее - Заказчик), ФГУП "Р" (далее - Уполномоченный орган), при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта "Реконструкция и строительство объектов инфраструктуры морского порта Усть-Луга. Развитие морского торгового порта Усть-Луга. База обеспечивающего флота в МТП Усть-Луга" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0573100002018000003) (далее - Конкурс), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),
В ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика, Уполномоченного органа при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом Конкурса.
По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика, Конкурсной комиссии:
1. Заказчиком в проекте государственного контракта Конкурсной документации неправомерно установлено отлагательное условие оплаты выполненных работ;
2. Заказчиком в проекте государственного контракта Конкурсной документации ненадлежащим образом установлено положение об изменении условий контракта;
3. В проекте государственного контракта Конкурсной документации неправомерно установлено условие о заключении государственного контракта на бумажном носителе;
4. Заказчиком в извещении в ЕИС о проведении Конкурса не установлено требование о том, что участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации.
Представитель Уполномоченного органа не согласился с доводом Заявителя и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик, Уполномоченный орган действовали в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.
В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.
В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):
1) извещение о проведении конкурса в ограниченным участием размещено в ЕИС - 20.06.2018;
2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Конкурс с ограниченным участием;
3) начальная (максимальная) цена контракта - 156 080 420 рублей;
4) дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 09.07.2018;
5) на участие в Конкурсе не подано ни одной заявки от участников закупки.
1. Согласно доводу Заявителя, Заказчиком в проекте государственного контракта Конкурсной документации неправомерно установлено отлагательное условие оплаты выполненных работ.
В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.
В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.
В силу части 9 статьи 34 Закона о контрактной системе сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.
Согласно пункту 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.
Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.
Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.
Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.
Пунктом 9.5 государственного контракта Конкурсной документации установлено, что "Оплата выполненных работ и затрат осуществляется Застройщиком при условии получения соответствующих денежных средств из федерального бюджета, в порядке получения соответствующих денежных средств из федерального бюджета".
Вместе с тем, в отношении условия о том, что контракт является сделкой, совершенной под отлагательным условием, Комиссия приходит к выводу о том, что согласно положениям законодательства о контрактной системе в сфере закупок не предусмотрено, что контракт является сделкой, совершенной под отлагательным условием.
Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, установивших вышеуказанные положения государственного контракта Конкурсной документации, нарушают часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
2. Согласно доводу Заявителя, Заказчиком в проекте государственного контракта Конкурсной документации ненадлежащим образом установлено положение об изменении условий контракта.
Согласно части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 Закона о контрактной системе и статьей 95 Закона о контрактной системе.
В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том, числе возможность заказчика изменить условия контракта в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.
Частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень случаев изменения существенных условий контракта, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом.
Пунктом 16.4 проекта государственного контракта Конкурсной документации установлено следующее: "При наступлении обстоятельств непреодолимой силы срок исполнения обязательств Сторон продлевается на период времени, в течение которого действовали обстоятельства непреодолимой силы".
Представители Заказчика пояснили, что указанный пункт проекта государственного контракта Конкурсной документации не предусматривает изменение сроков исполнения обязательств, а уточняет порядок действия сторон в случае наступления обстоятельств непреодолимой силы.
Кроме того, представители Заказчика пояснили, что, согласно части 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено общее правило, что при наступлении обстоятельств непреодолимой силы течение срока контракта подлежит приостановлению, в связи с чем, пункт 16.4 проекта государственного контракта документации об Аукционе не изменяет срок исполнения обязательств, а предусматривает возможность его приостановления в случае наступления обстоятельств непреодолимой силы и не противоречит положениям Закона о контрактной системе.
Вместе с тем, Заявитель на заседание Комиссии не явился, в составе жалобы не представил документов и сведений, свидетельствующих об обоснованности довода, в связи с чем довод Заявителя не нашел своего подтверждения.
3. Согласно доводу жалобы Заявителя, в проекте государственного контракта Конкурсной документации неправомерно установлено условие о заключении государственного контракта на бумажном носителе.
Согласно части 6 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 статьи 70 Закона о контрактной системе, победитель размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе протокол разногласий.
В соответствии с частью 7 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе.
Согласно части 8 статьи 70 Закона о контрактной системе с момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 статьи 70 Закона о контрактной системе и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным.
Пунктом 21.1 проекта государственного контракта Конкурсной документации установлено, что "Настоящий Контракт вступает в силу с даты его подписания Сторонами и действует до полного исполнения Сторонами всех обязательств по Контракту".
Представитель Заказчика на заседании Комиссии пояснил, что в соответствии с положениями Конкурсной документации государственный контракт может быть заключен как в бумажном виде, так и подписан электронной цифровой подписью в соответствии со статьей 70 Закона о контрактной системе.
Вместе с тем, Заявитель на заседание Комиссии не явился и в составе жалобы не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода, в связи с чем, довод жалобы Заявителя не нашел своего подтверждения.
4. Согласно доводу Заявителя, Заказчиком в извещении в ЕИС о проведении Конкурса не установлено требование о том, что участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации.
В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 49 Закона о контрактной системе в извещении о проведении Конкурса заказчик указывает требования, предъявляемые к участникам открытого конкурса, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками открытого конкурса в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, а также требование, предъявляемое к участникам открытого конкурса в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Закона о контрактной системе.
Согласно части 5 статьи 56 извещение о проведении конкурса с ограниченным участием и конкурсная документация наряду с информацией, предусмотренной статьями 49 и 50 Закона о контрактной системе, должны содержать указание на установленные в соответствии с частью 4 статьи 56 Закона о контрактной системе дополнительные требования к участникам закупки.
На заседании Комиссии установлено, что Заказчиком в ЕИС размещено Извещение о проведении конкурса с ограниченным участием от 20.06.2018 N 0573100002018000003, в котором установлено, что участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено Градостроительным Кодексом Российской Федерации. Такое же требование установлено в пункте 1.6.2 информационной карты Конкурсной документации.
Вместе с тем, Заявитель на заседание Комиссии не явился и в составе жалобы не представил доказательств, подтверждающих обоснованность довода, в связи с чем, довод жалобы Заявителя не нашел своего подтверждения.
При проведении внеплановой проверки Комиссией установлено следующее.
5. Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать критерии оценки заявок на участие в закупке, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки таких заявок.
В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила оценки заявок).
В соответствии с частью 5 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации. Согласно части 7 статьи 53 Закона о контрактной системе на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности, содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер.
Согласно пункту 25.2 Конкурсной документации Заказчик осуществляет рассмотрение заявок на участие в конкурсе в сроки, установленные Законом о контрактной системе и Конкурсной документацией. Заявка на участие в конкурсе признается надлежащей, если она соответствует требованиям Закона о контрактной системе, извещению об осуществлении закупки и Конкурсной документации, а участник закупки, подавший такую заявку, соответствует требованиям, которые предъявляются к участнику закупки и указаны в конкурсной документации.
Конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.
В пункте 6.3.5 информационной карты Конкурсной документации установлен следующий порядок оценки заявок на участие в Конкурсе:
1) цена контракта, величина значимости - 80%;
2) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации, величина значимости - 20% (далее - Критерии N 2);
В рамках Критерия N 2 установлен показатель "Квалификация трудовых ресурсов, предлагаемых для выполнения работ" (коэффициент значимости 20%) (далее - Показатель N 1).
В рамках Показателя N 1 Критерия N 2 подтверждением квалификации считается комплект, состоящий из копии диплома о высшем образовании, копии удостоверения о повышении квалификации, принадлежащий одному работнику, а также копии документа, подтверждающего наличие в штате организации данного работника (копия трудовой книжки, либо копия трудового договора).
Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что в Конкурсной документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки по Показателю N 1 Критерия N 2, поскольку оценке подлежат специалисты, находящиеся в штате участника закупки, что исключает возможность привлекать специалистов на основании заключаемых с ними договоров гражданско-правового характера на оказание услуг.
Таким образом, действия Заявителя, не установившего в Конкурсной документации надлежащий порядок оценки заявок по Показателю N 1 Критерия N 2, нарушают часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
6. Согласно части 1 статьи 54 Закона о контрактной системе по результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации. При заключении контракта его цена не может превышать начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении о проведении конкурса.
В соответствии с частью 2 статьи 54 Закона о контрактной системе контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола. При этом контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.
В соответствии с Приложением N 1 к проекту государственного контракта Конкурсной документации "срок выполнения работ: со 2 квартала 2018 года по 15 декабря 2018 года".
Согласно извещению о проведении Конкурса дата вскрытия конвертов с заявками на участие в Конкурсе - 09.07.2018, дата проведения предквалификационного отбора - 11.07.2018, дата рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе - 13.07.2018.
В соответствии с частью 2 статьи 54 Закона о контрактной системе контракт заключается не ранее чем через десять дней с даты размещения в ЕИС протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, таким образом, регламентированный срок заключения государственного контракта не ранее июля 2018 года (3 квартал).
Таким образом, действия Заказчика, уполномоченного органа, установивших ненадлежащим образом условия выполнения работ, а также условия проекта государственного контракта Конкурсной документации нарушают часть 3 статьи 56 закона о контрактный системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия
1. Признать жалобу ООО "П" обоснованной в части установления в проекте государственного контракта положения об отлагательных условиях.
2. Признать в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушения части 13 статьи 34, части 3 статьи 56 Закона о контрактной системе.
3. В связи с тем, что Конкурс признан несостоявшимся, предписание не выдавать.
4. Передать материалы от 11.06.2018 по делу N 18/44/105/841 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.
Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.