Решение ФАС РФ от 28.03.2022 N 223ФЗ-130/22

"О признании жалобы частично обоснованной: действия заказчика нарушают ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц""
Редакция от 28.03.2022 — Действует

ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

РЕШЕНИЕ
от 28 марта 2022 г. N 223ФЗ-130/22

ПО РЕЗУЛЬТАТАМ РАССМОТРЕНИЯ ЖАЛОБЫ ООО "П" НА ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ) ЗАКАЗЧИКА ПРИ ЗАКУПКЕ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ В СООТВЕТСТВИИ С ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ ОТ 18.07.2011 N 223-ФЗ "О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России) в составе:

ведущего заседание Комиссии ФАС России - заместителя начальника управления - начальника отдела рассмотрения жалоб N 1 Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа К.,

членов Комиссии ФАС России:

начальника правового отдела N 4 Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа М.,

консультанта отдела контроля торгов отдельных видов юридических лиц N 1 Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа Р.,

при участии представителей:

ПАО "РА": Ф. (доверенность от 11.01.2022 N 1), представители АО "РБ", ООО "П" на заседание Комиссии ФАС России не явились, о дате, времени и месте рассмотрения жалобы посредством системы видеоконференц-связи уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев посредством системы видеоконференц-связи жалобу ООО "П" от 17.03.2022 N 17-03/22 на действия (бездействие) заказчика ПАО "РА" при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение подготовительных работ для реализации проекта "Строительство Артемовской ТЭЦ-2 с внеплощадочной инфраструктурой" для нужд Филиала ПАО "РА" - "Приморский" (лот N 0007-КС-2022-ПФ) (извещение N 32211161142), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

установила:

В ФАС России поступила жалоба ООО "П" (далее - Заявитель) от 17.03.2022 N 17-03/22 на действия (бездействие) заказчика ПАО "РА" (далее - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение подготовительных работ для реализации проекта "Строительство Артемовской ТЭЦ-2 с внеплощадочной инфраструктурой" для нужд Филиала ПАО "РА" - "Приморский" (лот N 0007-КС-2022-ПФ) (извещение N 32211161142) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Единым положением о закупке продукции для нужд ПАО "РА", утвержденным протоколом заседания Совета директоров ПАО "РА" от 26.11.2021 N 336 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее - Извещение), конкурсной документацией (далее - Документация):

1. Извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 22.02.2022;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 4 803 864 154, 97 рубля;

3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 21.03.2022;

4. Дата рассмотрения заявок участников закупки - 25.04.2022;

5. Дата подведения итогов Конкурса - 11.05.2022.

В целях полного и всестороннего рассмотрения Жалобы Комиссией ФАС России объявлен перерыв с 24.03.2022 до 28.03.2022.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку:

1. Заказчиком неправомерно установлены квалификационные требования о наличии у участника закупки кадровых, а также материально-технических ресурсов;

2. Заказчиком неправомерно установлено требование к генеральному подрядчику о предоставлении в составе заявки письма от имени каждого субподрядчика, подтверждающее его согласие на привлечение в качестве субподрядчика;

3. Заказчиком неправомерно в Документации установлено право Заказчика осуществлять запросы участникам закупки о разъяснении и (или) дополнении заявок участников закупки.

Представитель Заказчика с доводами Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Документации.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

1. Согласно доводу Жалобы Заказчиком неправомерно установлены квалификационные требования о наличии у участника закупки кадровых, а также материально-технических ресурсов.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

В соответствии с пунктом 3.1.2 Документации претендующий на победу в закупке и получении права заключения договора с Заказчиком участник закупки должен отвечать требованиям, установленным в Документации.

При этом полный перечень требований к участникам закупки установлен приложением N 3 к Документации.

Пунктом 1 раздела 10.3 приложения N 3 к Документации установлены требования к участникам Конкурса о наличии, в том числе материально технических и кадровых ресурсов с учетом приложения N 1 "Технические требования" к Документации (далее - Технические требования).

Вместе с тем в соответствии с вышеуказанным пунктом участнику Конкурса необходимо предоставить справки о материально-технических и кадровых ресурсах, которые будут использованы в рамках выполнения договора, по установленной в Документации форме, включая обязательные приложения к ним.

При этом перечень дополнительных документов, подтверждающих соответствие участника Конкурса установленным квалификационным требованиям, помимо вышеупомянутых справок, указан в Технических требованиях.

В соответствии с пунктом 16 Технических требований: "Участник должен иметь в наличии (либо декларировать привлечение) минимально необходимое для исполнения договора количество машин и механизмов (на праве собственности, аренды или ином законном праве владения), при этом минимальная численность привлекаемой техники приведена экспертно, исходя из объемов и видов работ.

Минимальное количество машин и механизмов:

- Экскаватор (гусеничный или колесный) г/п не менее 0,8 м3 - не менее 5 шт.;

- Фронтальный погрузчик г/п не менее 1,3 м3 - не менее 4 шт.;

- Автокран г/п не менее 25 тн - не менее 2 шт.;

- Автокран г/п не менее 50 тн - не менее 1 шт.;

- Автосамосвалы г/п не менее 10 тн - не менее 50 шт.;

- Автобетоносмесители, г/п не менее 9 м3 - не менее 4 шт.

Соответствие установленному требованию подтверждается путем представления участником закупки в составе заявки сведений по форме "Справка о материально-технических ресурсах", приведенной в Документации о закупке и гарантийное письмо в произвольной форме о заключении договора аренды/гарантийное письмо о заключении договора на оказание услуг машин и механизмов/гарантийное письмо в произвольной форме о наличии у участника в собственности необходимых материально-технических ресурсов".

При этом согласно пункту 17 Технических требований: "Участник должен иметь минимально необходимое для выполнения работ количество квалифицированного персонала (оформленного в соответствии с Гражданским Кодексом Российской Федерации или привлекаемого по трудовым либо гражданско-правовым договорам, либо планируемого к привлечению, в том числе по договорам субподряда) при этом численность минимально привлекаемого персонала приведена экспертно, исходя из объемов и видов работ.

Минимальное количество квалифицированного персонала:

- Инженерно-технический персонал - не менее 15 чел. (из них состоящий в национальном объединении строителей "Н" - не менее 7 чел., в национальном реестре специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования "НОПРИЗ" - не менее 3 чел.);

- Геодезическая служба - не менее 2 чел.;

- Машинисты - не менее 20 чел.;

- Механики - не менее 2 чел;

- Мастер (выдающий наряд, руководитель работ, 5 группа по электробезопасности) - не менее 2 чел.;

- Монтажники - не менее 50 чел.;

- Сварщики - не менее 8 чел.;

- Строительный персонал не менее - 50 человек.

Соответствие установленному требованию подтверждается путем предоставления участником закупки в составе заявки сведений по форме "Справка о кадровых ресурсах", приведенной в Документации о закупке".

Подпунктом "б" пункта 4.9.6 Документации установлено, что по результатам рассмотрения заявок Заказчик отклоняет заявку участника Конкурса в том числе на основании несоответствия участника закупки требованиям Документации.

Из Жалобы следует, что Заказчиком неправомерно установлены требования о наличии у участника Конкурса материально-технических и кадровых ресурсов, поскольку наличие материально-технических и кадровых ресурсов не является подтверждением надлежащего исполнения участником закупки обязательств по договору, а также могут быть привлечены или приобретены участником Конкурса после подведения итогов закупки.

При этом на заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что участник закупки в качестве подтверждения наличия кадровых и материально-технических ресурсов вправе в составе заявки предоставить справку о наличии вышеуказанных ресурсов, либо гарантийное письмо, декларирующее привлечение соответствующих ресурсов после заключения договора.

Дополнительно представитель Заказчика пояснил, что наличие либо отсутствие у участника закупки на момент подачи заявки кадровых и материально-технических ресурсов не влияет на допуск такого участника к участию в Конкурсе.

Вместе с тем представитель Заявителя на заседание Комиссии ФАС России не явился и не представил сведений и доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы.

Изучив положения Документации, а также выслушав представителя Заказчика, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия (бездействие) Заказчика, установившего вышеуказанные требования, не противоречат требованиям Закона о закупках и Положения о закупке.

Таким образом, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

2. Согласно доводу Жалобы Заказчиком неправомерно установлено требование к генеральному подрядчику о предоставлении в составе заявки письма от имени каждого субподрядчика, подтверждающее его согласие на привлечение в качестве субподрядчика.

В соответствии с пунктом 2 раздела 10.5 приложения N 3 к Документации генеральный подрядчик должен доказать, что каждый из привлекаемых им субподрядчиков осведомлен о привлечении его в качестве субподрядчика, а также согласен с выделяемым ему перечнем, объемами, сроками и стоимостью поставки продукции.

При этом в качестве подтверждения соответствия вышеуказанному требованию генеральный подрядчик в составе заявки прилагает письмо от имени каждого субподрядчика, подтверждающее его согласие на привлечение в качестве субподрядчика, с указанием объема и стоимости возлагаемой на него поставки продукции, а также сроков поставки продукции.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что в рамках Конкурса положения раздела 10.3 приложения N 3 к Документации не применяются.

Изучив положения Документации, а также выслушав представителя Заказчика, Комиссией ФАС России установлено, что требования раздела 10.5 приложения N 3 Документации применяются в случае, если Документацией установлено, что процедура рассмотрения и оценки заявок участников Конкурса, выступающих генеральными подрядчиками, осуществляется с учетом привлекаемых субподрядчиков.

При этом согласно пункту 1.2.25 Документации рассмотрение и оценка заявок участников Конкурса с учетом привлекаемых субподрядчиков не предусмотрена.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия (бездействие) Заказчика не противоречат требованиям Закона о закупке, Положения о закупке и Документации.

Таким образом, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

3. Согласно доводу Жалобы Заказчиком неправомерно в Документации установлено право Заказчика осуществлять запросы участникам закупки о разъяснении и (или) дополнении заявок участников.

Пунктами 4.10.1, 4.10.1.1, 4.10.1.2 Документации установлено, что в рамках процедуры рассмотрения, оценки и сопоставления заявок Заказчик вправе направить в адрес участника Конкурса дополнительный запрос разъяснений и (или) дополнения его заявки, влияющий на отклонение или оценку и сопоставление заявки такого участника закупки, в следующих случаях: в составе заявки отсутствуют, представлены не в полном объеме или в нечитаемом виде документы или сведения, необходимые для определения соответствия участника Конкурса требованиям Документации и соответствия заявки требованиям Документации, а также если в заявке имеются разночтения или положения, допускающие неоднозначное толкование, не позволяющие определить соответствие заявки или участника закупки требованиям Документации или осуществить оценку и сопоставление заявок.

Изучив положения Документации, Комиссией ФАС России установлено, что возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку право Заказчика запрашивать дополнительную информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

При этом в случае, если в составе заявки участника отсутствуют документы или сведения, необходимые для определения соответствия участника закупки требованиям Документации, то заявка такого участника подлежит отклонению.

Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленного нарушения.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

решила:

1. Признать жалобу ООО "П" (ИНН: <...>; ОГРН: <...>) от 17.03.2022 N 17-03/22 на действия (бездействие) заказчика ПАО "РА" (ИНН: <...>; ОГРН: <...>) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение подготовительных работ для реализации проекта "Строительство Артемовской ТЭЦ-2 с внеплощадочной инфраструктурой" для нужд Филиала ПАО "РА" - "Приморский" (лот N 0007-КС-2022-ПФ) (извещение N 32211161142) обоснованной в части установления в Документации права Заказчика осуществлять запросы участникам закупки о разъяснении и (или) дополнении заявок, поданных на участие в закупке.

2. Признать ПАО "РА" нарушившими часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

3. Выдать ПАО "РА", АО "РБ" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленного нарушения, в соответствии с принятым решением от 28.03.2022 N 223ФЗ-130/22.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа ФАС России материалы дела от 28.03.2022 N 223ФЗ-130/22 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Ведущий заседание Комиссии
ФАС России
Т.Р. КАЗАРОВ

Члены Комиссии
ФАС России
Е.В. МАРТЫНЮК
К.А. РОЗИНЬКО