ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РЕШЕНИЕ
от 20 апреля 2018 г. по делу N 1-14-23/00-08-17
Резолютивная часть решения оглашена "13" февраля 2018 г.
В полном объеме решение изготовлено "20" апреля 2018 г.
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе: <...>
рассмотрев дело N 1-14-23/00-08-17 по признакам нарушения ООО "Й" и ООО "П" пункта 1 и 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции"), в присутствии на заседании представителей ООО "Й": <...> (доверенность от 20.11.2017) и <...> (доверенность от 04.12.2017), представителя ООО "П" <...> (доверенность от 15.06.2017), представителя ООО "К" <...> (доверенность от 21.12.2016),
установила:
В Федеральную антимонопольную службу поступило заявление ООО "К" (далее также - Заявитель) о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО "Й" (далее также - ООО "Й") и ООО "П" (далее - Общество) (далее также совместно - Ответчики), выразившегося во введении в гражданский оборот биологически активных добавок (далее - БАД) "Морфей", "Баю-Бай" в упаковках, сходных до степени смешения с упаковками БАД, вводимых в гражданский оборот ООО "К".
Ранее, ФАС России было рассмотрено дело N 1-14-61/00-08-15 о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО "П", выразившемся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации Обществом БАД "Морфей", "Баю-Бай", "Серебряный" в упаковках, дизайн которых аналогичен дизайну БАД "Морфей", "Баю-Бай", "Серебряный", выпускаемых ООО "К".
Законность и обоснованность указанного решения была подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2016 по делу N А40-106368/2016.
ФАС России решением N 08/8104/16 от 11.02.2016 по делу N 1-14-61/00-08-15 было установлено, что Заявитель является российским производителем БАД на основе ряда запатентованных технологий, в том числе патента N 2337951 на изобретение "Способ получения растительного экстракта", патентообладатель <...>, приоритет от 15.11.2006 года, зарегистрирован 10.11.2008 года.
Заявитель учрежден 12.04.2012 и осуществляет на основании сублицензионного договора с ООО "М" от 23.11.2012 N РД0113691 производство и введение в гражданский оборот продуктовой серии БАД "Живые витамины", включая БАДы "Морфей" и "Баю-Бай", что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации БАДов, удостоверением качества продукта, документами о соответствии, договорами купли-продажи БАД и товарными накладными, поставщиком (производителем) в которых указан заявитель.
Производство указанных товаров ранее осуществлялось единственным участником заявителя - ООО "М" на основании лицензионного договора от 15 января 2009 г., зарегистрированного в Роспатенте 17 марта 2009 года за N РД0048047.
На основании сублицензионного договора N РД0113691 ООО "К" было предоставлено право производить и предлагать к продаже продукты, зарегистрированные в качестве биологически активных добавок к пище, по техническим условиям (ТУ), разработанным на основе изобретения, в частности: "Морфей" по ТУ 9197-005-45370421-07, "Баю-бай" по ТУ 9197-042-45370421-08.
В то же время решением ФАС России было установлено, что ООО "МС" (после смены наименования ООО "П") также осуществляет введение в гражданский оборот продуктов, зарегистрированных в качестве биологически активных добавок к пище, в частности: "Морфей", "Баю-бай", что подтверждено образцами продукции и копиями товарных чеков.
ООО "П", а также ООО "Й", получены свидетельства о государственной регистрации БАДов с указанными наименованиями, а 02.09.2013 заключен агентский договор о производстве БАДов "Морфей", "Баю-Бай", при этом из договора следует, что производство организовано на производственных мощностях ООО "Й" (агента) по ТУ, которые принадлежат ООО "П".
На основании договора от 16.09.2013 N 1-09/2013 ООО "П" закупает у ООО "Й" произведенные для него БАД, отгрузки по договору производятся с 30.10.2013. Указанные БАДы вводятся ООО "П" в гражданский оборот, что подтверждается договорами и товарными накладными.
В октябре 2013 г. ООО "Й", согласно паспортам качества на выпущенную продукцию, произвел для ООО "П" по 50 тыс. каждого наименования БАД "Морфей", "Баю-Бай". ООО "П" совместно с ООО "Й" начиная с октября 2013 г. стали вводить указанные БАДы в гражданский оборот. Так, между ООО "П" и ООО "КМ" заключен договор N 2-12/2013 от 02.12.13, по которому осуществлены отгрузки, что подтверждается накладными и счетами-фактурами. Также отгрузки покупателям осуществляет ООО "Й".
В аптеках города Москвы предлагаются к приобретению БАДы "Баю-Бай" и "Морфей" производства ООО "П" и ООО "Й", что подтверждается чеками и образцами продукции.
Следовательно, ООО "П" и ООО "Й" осуществляют предпринимательскую деятельность по введению в гражданский оборот той же продукции, что и Заявитель, - биологически активных добавок к пище под наименованиями: "Морфей", "Баю-бай".
Таким образом, Заявитель, ООО "П" и ООО "Й" осуществляют на территории Российской Федерации аналогичные виды предпринимательской деятельности, то есть являются хозяйствующими субъектами - конкурентами на товарном рынке биологически активных добавок к пище.
Кроме того, Комиссией ФАС России по рассмотрению дела N 1-14-61/00-08-15 было установлено, что используемый ООО "П" дизайн упаковки БАДов не позволяет отличить продукцию Общества от продукции Заявителя, что вводит потребителя в заблуждение относительно производителя товара.
Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что действия ООО "П" по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации БАД "Морфей", "Баю-Бай" с использованием (копированием) дизайнерских решений, применяемых ООО "К" при оформлении БАД с аналогичными наименованиями, приводят к смешению продукции разных производителей, что вводит потребителей в заблуждение в отношении производителя указанных БАД.
В отношении ООО "Й" рассмотрение дела N 1-14-61/00-08-15 было прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "Й", поскольку ООО "Й" осуществляло производство по заказу ООО "П".
Однако в соответствии с решением Арбитражного суда города Москвы и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-219387/16 ООО "Й" и ООО "П" осуществляют совместную деятельность по производству и реализации контрафактной продукции. При этом судами было установлено, что агентский договор от 02.09.2013 N 1/13 является по своей сути договором на контрактное производство.
В связи с вышеизложенным, определением Комиссии ФАС России от 14.11.2017 N 08/79107/17 ООО "П" было привлечено в качестве соответчика по делу N 1-14-23/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства.
ООО "К" в своем заявлении указывает, что ООО "Й" и ООО "П" выпустили 6 партий контрафактной продукции с использованием товарных знаков и дизайнерских решений, принадлежащих Заявителю.
Таким образом, действия Ответчиков, связанные с использованием изображений, сходных с изобразительными товарными знаками, принадлежащими Заявителю, а также действия, связанные с использованием элементов оформления продукции ООО "К", нарушают запрет, установленный статьей 14.6 Закона "О защите конкуренции".
Общество и ООО "Й" указывают, что ООО "К" не производит и не осуществляет введение в гражданский оборот продукции на рынке БАД, ссылаясь в том числе на то обстоятельство, что предложение продукции к реализации осуществляется через Интернет-сайт ООО "М" http://www.mercana.ru/, а у Заявителя свой Интернет-сайт отсутствует.
Введение в гражданский оборот БАД для нормализации сна под обозначениями "Баю-Бай" и "Морфей" осуществляет ООО "М", о чем свидетельствуют договоры поставки с ООО "А", ООО "ТД", ЗАО НПК "КА" и другими юридическими лицами.
Таким образом, Заявитель, Общество и ООО "Й" не могут являться хозяйствующими субъектами-конкурентами, а, следовательно, в действиях ООО "П" и ООО "Й" отсутствует нарушение антимонопольного законодательства.
Кроме того, в письменных пояснениях ООО "Й" указано, что ООО "Й" не осуществляет каких-либо действий, связанных с введением в гражданский оборот БАД для нормализации сна. Указанное обстоятельство подтверждается решением ФАС России N 08/8104/16 от 11.02.2017 по делу N 1-14-61/00-08-15, в соответствии с которым рассмотрение дела в отношении ООО "Й" было прекращено.
Комиссия ФАС России по рассмотрению дела N 1-14-23/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотрев все имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в рассмотрении дела, установила следующие обстоятельства.
Как установлено решением ФАС России по делу N 1-14-61/00-08-15, Заявитель учрежден 12.04.2012 и осуществляет на основании сублицензионного договора на использование исключительных прав на изобретение N 2337951 (способ получения растительного экстракта) с ООО "М" от 23.11.2012 N РД0113691 производство и введение в гражданский оборот продуктовой серии БАД "Живые витамины", включая БАД "Морфей" и "Баю-Бай".
Производство указанных товаров ранее осуществлялось единственным участником заявителя - ООО "М".
Исходя из представленных Заявителем выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, на момент возбуждения дела учредителями ООО "К" являлись ООО "М" (20% уставного капитала) и <...> (80% уставного капитала). <...> является отцом <...> в соответствии со свидетельством о рождении от 20 сентября 1968 года, которая является женой <...> в соответствии со свидетельством о заключении брака, выданным 26 ноября 1982 года.
<...> является учредителем ООО "М" с долей 50% уставного капитала.
Таким образом, <...>, обладая 50% уставного капитала ООО "М", образует группу лиц с ООО "К" по смыслу части 1 статьи 9 Закона "О защите конкуренции". При этом <...> является правообладателем патента на изобретение N 2337951 (способ получения растительного экстракта).
Заявителем в материалы дела были также представлены фотографии продукции, товарно-кассовые чеки и паспорта качества, согласно которым производителем продукции под обозначениями "Баю-Бай" и "Морфей" является ООО "К".
Кроме того, согласно представленным свидетельствам о государственной регистрации БАД для нормализации сна под обозначениями "Баю-Бай" и "Морфей" производителем указанной продукции является ООО "К", а получателем свидетельств - ООО "М".
Согласно пункту 10 "Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере", утвержденного Президиумом Верховного суда 16.03.2016 года, перечень способов введения в гражданский оборот товаров с использованием результатов интеллектуальной деятельности не является исчерпывающим.
Таким образом, Комиссия ФАС России делает вывод об осуществлении ООО "К" и ООО "М" совместной деятельности по производству и реализации БАД для нормализации сна под обозначениями "Баю-Бай" и "Морфей". При этом отсутствие у Заявителя своего Интернет-сайта не означает неосуществление им производства и введения в гражданский оборот соответствующих БАД, что подтверждается иными доказательствами, имеющимися в материалах дела.
Как ранее установлено решением ФАС России по делу N 1-14-61/00-08-15, ООО "К" был получен ряд разрешений на производство по запатентованной технологии биологически активных добавок, сертификаты соответствия, аттестат аккредитации, а также приобретены у компании "Н" (акционеры <...> 50% и <...> 50%) по договору отчуждения, зарегистрированному в Роспатенте 15.01.2013 за N РД0116847, товарные знаки:
- N 182117 "Морфей-Morpheus", дата регистрации 30.11.1999 в отношении отдельных товаров и услуг 05, 32, 42 классов МКТУ,
- N 183422 "Баю-Бай", дата регистрации 14.01.2000 в отношении отдельных товаров 05, 31, 32 классов МКТУ,
- N 338019 "Баю-Бай", дата регистрации 23.11.2007 в отношении отдельных товаров 30 класса МКТУ, а также ряд иных товарных знаков в соответствии с заявлением.
- N 183422 "Баю-Бай", дата регистрации 25.04.2000 в отношении отдельных товаров 05, 31, 32 классов МКТУ.
При этом Роспатентом 19 марта 2013 года был зарегистрирован договор N РД0120872 об отчуждении ООО "П" приобретенных у ООО "К" 15 января 2013 года товарных знаков N 182117 "Морфей-Morpheus", N 183422 и N 338019 "Баю-Бай", N 264357 "Живые Витамины".
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-49613/2013 от 18.07.2016 указанный договор был признан ничтожным.
Вместе с тем, Заявитель в период с 2013 по 2016 годы продолжал вводить в оборот БАД для нормализации сна под указанными обозначениями, о чем свидетельствуют имеющиеся в материалах дела товарно-кассовые чеки, товарные накладные, образцы продукции.
Кроме того, Комиссией ФАС России было установлено, что на момент подачи Обществом договора уступки товарных знаков на регистрацию в Роспатент продукция Заявителя присутствовала в федеральных аптечных сетях, о чем свидетельствуют предупредительные письма Общества о нарушении приобретенных им исключительных прав торговым сетям - партнерам Заявителя - с требованием о прекращении закупки и реализации товаров Заявителя, маркируемых обозначениями "Морфей", "Баю-Бай" и "Серебряный".
ООО "М" и ООО "К" продолжают осуществлять введение в гражданский оборот продукции под обозначениями "Морфей" и "Баю-Бай", что подтверждается договорами поставки с ООО "А", ООО "ТД", ЗАО НПК "КА" и другими юридическими лицами, товарно-транспортными накладными, товарно-кассовыми чеками, паспортами качества и фотографиями продукции.
Кроме того, в материалы дела был представлен протокол нотариального осмотра Интернет-сайтов http://www.mercana.ru/ и http://www.mercana-pharm.com/ от 27.01.2018. Исходя из анализа указанного доказательства, Комиссия ФАС России делает вывод, что на указанных сайтах ООО "М" осуществляет предложение к продаже БАД для нормализации сна под обозначениями "Баю-Бай" и "Морфей".
Более того, представителем ООО "Й" в письменных пояснениях от 26.01.2018 было указано, что дизайн БАД для нормализации сна под обозначениями "Баю-Бай" и "Морфей" используется ООО "М" более 10 лет.
Таким образом, Комиссия ФАС России делает вывод, что продукция производства Заявителя и ООО "М" является известной и узнаваемой в глазах потребителя, о чем несомненно и очевидно были осведомлены Ответчики.
Как установлено Комиссией ФАС России, Заявитель является правообладателем изобразительных товарных знаков в соответствии со свидетельствами N 562223 (дата приоритета 25.09.2014; дата регистрации 19.01.2016) и N 559404 (дата приоритета 25.09.2014; дата регистрации 09.12.2015), зарегистрированных в отношении товаров 05 и 30 классов МКТУ, а именно биологически активные добавки к пище.
Кроме того, Заявитель использует товарные знаки по свидетельствам NN 526293 и N 527696 на основании договора исключительной лицензии от 11.02.2015 N РД0166954, заключенного с правообладателем - "Ф" (Кипр).
Заявитель указывает, что ООО "Й" осуществляет введение в гражданский оборот БАД для нормализации сна с использованием результатов интеллектуальной деятельности ООО "К", что подтверждается товарно-кассовыми чеками, паспортами качества NN 92, 104, 513, 542, 51, 42 и свидетельствами о государственной регистрации БАД.
В подтверждение указанных обстоятельств Заявителем представлены фотографии, из которых следует, что находящиеся в гражданском обороте товары - БАД "Морфей", "Баю-бай", производимые соответственно ООО "К" и ООО "Й", выпускаются в упаковках с идентичным дизайном и цветовым решением, что очевидно при обозрении представленных упаковок.
В соответствии с паспортами качества ООО "Й" и Общество ввели в гражданский оборот 6 партий продукции с использованием товарных знаков и дизайнерских решений, принадлежащих Заявителю.
Продукция первой (дата выпуска 19.02.2015) и второй партии (дата выпуска 25.02.2015) с наименованием "Баю-Бай. Капли Колыбельные" и "Морфей. Капли Трудный День" соответственно была введена в гражданский оборот с использованием композиционного построения, в том числе с использованием сходных словесных и изобразительных элементов, с использованием идентичного цветового и графического решения отдельных словесных и изобразительных элементов.
Продукция третьей (дата выпуска 19.06.2016) и четвертой партии (дата выпуска 29.06.2016) была введена в оборот с использованием обозначений, сходных до степени смешения с изобразительными товарными знаками, принадлежащими Заявителю.
Продукция пятой (дата выпуска 03.03.2017) и шестой партии (дата выпуска 09.03.2017) была введена в гражданский оборот с использованием элементов дизайна упаковок продукции "Баю-Бай" и "Морфей", а именно с использованием арочных элементов, выполненных в схожей цветовой гамме с продукцией Заявителя.
Как показывает сравнительный анализ, единственным отличием упаковок БАДов производства ООО "К" от упаковок первой и второй партии продукции ООО "Й" и ООО "П" является размещение в нижней части незначительной по размеру темно-синей полосы с надписью "Трудный день" или "Колыбельные" вместо надписи "Живые витамины", выполненной белым цветом. На упаковках третьей и четвертой партии продукции ООО "Й" и Общества происходит замена словесных товарных знаков "Баю-Бай" и "Морфей" на "Колыбельные" и "Трудный день", однако продолжают использоваться изобразительные товарные знаки, принадлежащие ООО "К", а также имитироваться элементы дизайна продукции Заявителя.
Изменения, внесенные ООО "Й" и Обществом в дизайн упаковки третьей и четвертой партии, не являются столь существенными, чтобы сделать вывод об отсутствии смешения между упаковками БАД Заявителя и Ответчиков. Первые две партии упаковок БАД производства Ответчиков отличались незначительными изменениями в нижней части упаковки, которые не имели превалирующего значения относительно общего дизайна, композиционного построения и цветового решения. На упаковках БАД ООО "Й" третьей и четвертой партии были заменены словесные товарные знаки, но доминирующие изобразительные товарные знаки (свидетельства N 562223 и N 559404 с датой приоритета 25.09.2014) и элементы дизайна остались прежними.
Анализ оформления продукции пятой и шестой партии показывает, что в их оформлении были использованы элементы дизайна продукции Заявителя.
Кроме того, Заявитель указывает на введение в гражданский оборот БАД под обозначениями "Колыбельные" и "Трудный день" в упаковках саше, что подтверждается распечатками страниц Интернет-сайта http://fbr.info.
В то же время, ООО "Й" в своих письменных пояснениях сообщило, что на 23-й Международной специализированной выставке "Аптека", проходившей 5 - 8 декабря 2016 года, были представлены лишь макеты продукции, а не конечный продукт, что подтверждается фотографиями указанных макетов упаковок.
Заявителем в материалы дела был представлены прайс-листы ООО "Й" от 01.12.2016 и от 01.04.2017, а также нотариальный протокол осмотра Интернет-сайта http://fbr.info от 27.07.2016.
Комиссией ФАС России было установлено, что согласно прайс-листам ООО "Й", размещенным на Интернет-сайте http://fbr.info, именно ООО "Й" предлагает к продаже БАД для нормализации сна под обозначениями "Баю-Бай" и "Морфей".
В связи с вышеизложенным, определением Комиссии ФАС России от 02.05.2017 N 08/29559/17 ООО "КФ" было привлечено в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах, к рассмотрению дела N 1-14-23/00-08-17 о нарушении антимонопольного законодательства.
На заседании Комиссии ФАС России, при даче пояснений генеральный директор ООО "КФ" (далее - "КФ") <...> сообщил, что "КФ" осуществляет публикацию прайс-листов, которые получает от ООО "Й".
Указанное обстоятельство подтверждается имеющимися в материалах дела копиями электронных писем и прайс-листами компании ООО "Й".
Кроме того, Заявителем был представлен нотариальный протокол осмотра Интернет-сайта www.apteka-ot-sklada.ru от 14.06.2017.
Комиссией ФАС России было установлено, что на Интернет-сайте www.apteka-ot-sklada.ru предлагаются к продаже БАД под обозначениями "Трудный день" и "Колыбельные" с использованием изобразительных товарных знаков, принадлежащих Заявителю. При этом производителем указанного товара значится ООО "Й".
Исходя из изложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что производителем спорной продукции является ООО "Й".
Заявитель также указывает на наличие аффилированности между ООО "Й" и ООО "П", поскольку на момент возбуждения дела N 1-14-23/00-08-17 по признакам нарушения антимонопольного законодательства <...> являлась соучредителем Общества с долей в размере 49,9% от уставного капитала ООО "П", что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, находящейся в материалах дела. Представителем ООО "П" в письменных пояснениях от 18.12.2017 подтверждается тот факт, что <...> являлась участником Общества с 28.10.2013, то есть непосредственно во время выпуска 1 - 6 партий продукции.
На Интернет-сайте http://itimc.ru/ указано, что главным бухгалтером ООО "Й" является Кабина Надежда Григорьевна, что также подтверждается протоколом осмотра Интернет-сайта http://itimc.ru/ от 17.04.2017, проведенного нотариусом г. Москвы <...>.
Исходя из информации, представленной ООО "С" на запрос ФАС России от 08.06.2017 N АК/38865/17, лицом, оплачивающим хостинг Интернет-сайта http://itimc.ru/, является ООО "Й".
Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что ООО "Й" и ООО "П" являются взаимозависимыми лицами по смыслу части 1 и 2 статьи 105 Налогового кодекса Российской Федерации.
Кроме того, Заявителем в материалы дела представлено решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-219387/16, согласно которым ООО "Й" и ООО "П" осуществляют совместную деятельность по производству и реализации контрафактной продукции. При этом судами было установлено, что агентский договор от 02.09.2013 N 1/13 является по своей сути договором на контрактное производство.
Судами было установлено, что по смыслу статей 1005 - 1011 ГК РФ агент не может совершать по поручению принципала действия в отношении самого себя, в то время как согласно пункту 1.1 агентского договора от 02.09.2013 N 1/13 ООО "Й" обязалось произвести для ООО "П" биологически активные добавки "Морфей" и "БАЮ-БАЙ" на собственных мощностях.
Комиссия ФАС России учитывает то обстоятельство, что постановлением кассационного суда от 02.02.2018 по делу N А40-219387/16 решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-219387/16 были отменены.
Однако, Комиссия ФАС России обращает внимание, что выводы кассационного суда в постановлении от 02.02.2018 не касаются оценки правовой природы агентского договора от 02.09.2013 N 1/13.
При этом, Ответчиками по настоящему делу не приведены доводы, которые могли бы послужить основанием для иных выводов в отношении природы агентского договора.
Таким образом, Комиссия ФАС России полагает правомерными те выводы, которые были сделаны Арбитражным судом города Москвы и Девятым арбитражным апелляционным судом по делу N А40-219387/16.
Исходя из изложенного, Комиссия ФАС России считает установленным, что ООО "Й" и ООО "П" осуществляют совместную деятельность по производству и введению в гражданский оборот БАД для нормализации сна.
В свою очередь, ООО "Й" указывает, что не осуществляет и никогда не осуществляло деятельность, связанную с введением в гражданский оборот спорной продукции, а также деятельность, связанную с разработкой макетов спорной продукции, таким образом, не является хозяйствующим субъектом - конкурентом ООО "К". Как указанно ООО "Й", перечисленные действия производились ООО "П".
Однако, в соответствии с материалами дела предложение к продаже осуществляется непосредственно ООО "Й", что подтверждается прайс-листами ООО "Й" от 01.12.2016 и от 01.04.2017. При этом, у ООО "П" отсутствует Интернет-сайт, через который Общество могло бы осуществлять предложение к продаже произведенной продукции. Кроме того, в соответствии с письмом Федеральной службы судебных приставов от 16.04.2018 рег. N 58111/18 невозможно установить местонахождение ООО "П", а также его имущества и денежных средств и иных ценностей.
Указанное обстоятельство подтверждает довод Заявителя, указанный в письменных пояснениях от 26.04.2017, о том, что Общество является только номинальным игроком рынка и не имеет ни склада, ни офиса.
При этом, ООО "Й" в материалы дела была представлена справка от 15 ноября 2017 года, согласно которой ООО "Й" самостоятельно производит и реализует продукцию с использованием товарных знаков в период с 2013 по 2016 годы.
Комиссия ФАС России не может также принять ссылку представителя ООО "Й" на то, что рассмотрение дела N 1-14-61/00-08-15 в отношении ООО "Й" было прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства как основание для вывода об отсутствии в действиях ООО "Й" недобросовестной конкуренции.
Предметом рассмотрения дела N 1-14-61/00-08-15 о нарушении антимонопольного законодательства являлись партии продукции 2013 года выпуска, в то же время предметом рассмотрения настоящего дела являются партии 2015-2017 годов выпуска.
При этом, рассмотрение дела N 1-14-61/00-08-15 в отношении ООО "Й" было прекращено, поскольку в материалах дела отсутствовали доказательства самостоятельного введения в гражданский оборот спорной продукции. В то же время было установлено, что ООО "Й" осуществляло производство БАД исключительно по заказу ООО "П".
Вместе с тем, Комиссией ФАС России по делу N 1-14-61/00-08-15 не давалась оценка степени взаимодействия ООО "Й" и ООО "П".
Однако, исходя из имеющихся в материалах дела N 1-14-23/00-08-17 доказательств осуществления ООО "Й" и ООО "П" совместного введения в оборот БАД для нормализации сна и взаимозависимости указанных лиц, Комиссия ФАС России не усматривает оснований для прекращения рассмотрения настоящего дела в отношении ООО "Й".
Таким образом, Комиссия ФАС России считает довод ООО "Й" об отсутствии конкурентных отношений с ООО "К" несостоятельным и противоречащим материалам дела N 1-14-23/00-08-17.
ООО "Й" в качестве доказательства отсутствия в его действиях нарушения антимонопольного законодательства было представлено экспертное заключение Республиканского научно-исследовательского института интеллектуальной собственности N 11/17э от 20.11.2017.
Комиссией ФАС России было установлено, что в рамках проведения экспертизы были исследованы следующие вопросы:
- правомочность использования товарных знаков, охраняемых свидетельствами РФ NN 264357, 182117, 183422, 338019 при заключении и исполнении договоров по производству и реализации товарной продукции БАД "Морфей.Капли" и "БАЮ-БАЙ.Капли" в период с 02.09.2013 по 18.07.2016;
наличие в действиях ООО "ЙМТК" в период с 02.09.2013 по 18.07.2016 признаков недобросовестной конкуренции;
возможность привлечения ООО "Й" к солидарной ответственности с ООО "П", как прежним правообладателем товарных знаков, в результате признания недействительным договора отчуждения исключительного права на товарные знаки с регистрационным номером N РД 0120872 от 19.03.2013.
По результатам проведения экспертизы по вопросам законности и обоснованности действий ООО "Й" при производстве и реализации товарной продукции БАД "Морфей.Капли" и "Баю-Бай.Капли" с использованием товарных знаков N 264357 (Живые Витамины), 182117 (Морфей), 183422 и 338019 (Баю-Бай) Эксперт пришел к следующим выводам:
1. Поскольку при заключении и совершении сделок с использованием товарных знаков, правообладателем которых в период с 19.03.2013 до 18.07.2016, согласно данным Государственного реестра товарных знаков РФ, было ООО "П", не было явно выраженных запретов на их совершение, установленных законом, то следует признать, что ООО "Й" действовало в этой ситуации разумно, осмотрительно и добросовестно с учетом публичных интересов, подтвержденных данными Государственного реестра товарных знаков.
2. Согласно части 7 статьи 1252 ГК РФ, нарушение исключительного права на средство индивидуализации должно быть признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, и только в этих случаях защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными ГК РФ, так и в соответствии с антимонопольным законодательством. При определении наличия в действиях ООО "Й" в период с 02.09.2013 по 18.07.2016 признаков недобросовестной конкуренции установлено, что Комиссия ФАС России по делу N 1-14-61/00-08-15 о нарушении антимонопольного законодательства (резолютивная часть решения оглашена 26.09.2015, в полном объеме решение изготовлено 05.02.2016), исследовав и оценив материалы дела, пришла к выводу, что в действиях ООО "Й" признаки недобросовестной конкуренции отсутствуют, поскольку указанное лицо осуществляло производство перечисленных БАД исключительно по заказу ООО "П", не осуществляло разработку дизайна упаковок БАД, а введение товара в оборот производилось уже после приобретения данного товара у заказчика - ООО "П".
3. Положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статья 3 ГК РФ), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, где приоритет имеют специальные нормы. При определении возможности привлечения ООО "Й" к солидарной ответственности за использование товарных знаков, как следует из материалов, представленных для исследования, с учетом обстоятельств, изложенных в рамках выполнения первой и второй задач при подготовке настоящего заключения, не установлено, что ООО "Й", действовавшее по поручению или заданию ООО "П", чьи права на товарные знаки как правообладателя в этот период были зарегистрированы в Госреестре товарных знаков РФ по договору отчуждения, знало или должно было знать о нарушении исключительного права правообладателя (в силу признания этого договора недействительным через три года после заключения договора). В силу этого, заявленное к нему требование о привлечении к солидарной ответственности не подлежит удовлетворению. При этом, при применении в соответствии с пунктом 6.1 статьи 1252 ГК РФ положения о солидарной ответственности, следует учитывать, что эта норма введена в действие только начиная с 01.10.2014.
Однако, в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза может назначаться для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" задачей государственной судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.
Кроме того, в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" указано на недопустимость постановки перед экспертом (экспертами) вопросов правового характера.
Системное толкование указанных норм законодательства и судебной практики указывает на то, что предметом экспертизы и исследования эксперта не могут быть правовые вопросы.
Исходя из анализа экспертного заключения Республиканского научно-исследовательского института интеллектуальной собственности, перед экспертом были поставлены только вопросы правового характера.
Таким образом, Комиссия ФАС России считает представленное ООО "Й" экспертное заключение бездоказательным, поскольку предметом экспертизы, проведенной Республиканским научно-исследовательским институтом интеллектуальной собственности, являлись правовые вопросы, либо отнесенные к компетенции Комиссии ФАС России, либо не имеющие правового значения для рассмотрения дела по существу.
ООО "Й" и ООО "П" в подтверждение добросовестности своих действий также указывают, что:
- публикация информации о регистрации изобразительных товарных знаков по свидетельствам NN 562223 и 559404 произошла позже выпуска партий продукции 2015 года производства ООО "Й";
- информация о заключенных между "ФТ" и ООО "К" договорах о предоставлении исключительной лицензии на использование товарных знаков по свидетельствам NN 526293 и 527696 были опубликованы на сайте http://www1.fips.ru/ позже выпуска партий продукции 2015 года под обозначениями "Баю-Бай. Капли Колыбельные" и "Морфей. Капли Трудный День".
В подтверждение добросовестности действий по введению в гражданский оборот 6 партий продукции с использованием товарных знаков и дизайнерских решений, принадлежащих Заявителю, представитель ООО "Й" ссылается на решение Арбитражного суда города Москвы от 15 июня 2017 года по делу N А40-217931/16-31-2098 в соответствии с которым, на момент заключения агентского договора и выпуска контрафактного товара ООО "Й" располагало полученными от ООО "П" документами, подтверждающими надлежащее оформление прав на товарные знаки. Исключительные права на товарные знаки были зарегистрированы за ООО "П". Свидетельство о государственной регистрации биологически активной добавки было получено ООО "П". Продукция в количестве 34 538 шт. была уничтожена в декабре 2014 года в связи с остаточным сроком годности менее 80%. Договор по отчуждению исключительного права на товарные знаки был признан недействительным только 18.07.2016. Таким образом, последовательное поведение ООО "Й" свидетельствует о том, что при производстве товара ответчик действовал добросовестно, до заключения агентского договора предпринял необходимые и достаточные меры для удостоверения наличия прав на товарные знаки у ООО "П". Совокупность изложенных выше обстоятельств не свидетельствует о том, что действия Ответчиков были совместно направлены на неправомерное использование товарных знаков истца, и образовали единый состав правонарушения.
Однако, ООО "Й" и ООО "П" доподлинно знали о наличии в гражданском обороте продукции с аналогичным дизайном и цветовым решением, что очевидно следует из обозрения упаковок, и подтверждается пояснениями ООО "Й" от 26 января 2018 года. При этом выпуск 3 и 4 партий спорных БАД был осуществлен Ответчиками уже после вынесения Комиссией ФАС России решения по делу N 1-14-61/00-08-15, то есть будучи сторонами по делу, предметом рассмотрения которого являлись партии БАД "Морфей" и "Баю-Бай" производства ООО "К" 2013 года выпуска, Ответчики доподлинно знали о наличии в гражданском обороте товара в упаковках со схожим дизайном, что свидетельствует о недобросовестности и неосмотрительности при осуществлении предпринимательской деятельности.
Как установлено решением ФАС России по делу N 1-14-61/00-08-15, ООО "К" с 15.01.2013 принадлежали товарные знаки "Морфей", "Баю-Бай" и "Живые Витамины" по свидетельствам NN 338019, 264357, 182117, 183422, в том числе и по 5 классу МКТУ, приобретенные у компании "Н" (<...>), перешедшие по договору отчуждения, зарегистрированному в Роспатенте 15.01.2013 за N РД0116847).
Однако с 19 марта 2013 г. на основании договора отчуждения исключительных прав, который был оспорен в арбитражном суде в деле N А40-49613/2013, права на товарные знаки "Морфей", "Баю-Бай" и "Живые Витамины" по регистрациям NN 338019, 264357, 182117, 183422 перешли ООО "МС" (ныне - ООО "П").
В то же время иные авторские и патентные права, включая научно-техническую документацию, дизайн-макеты упаковки готовой продукции и фирменный стиль, иным лицам не передавались и продолжали использоваться ООО "К".
Вместе с тем, из имеющихся в материалах дела N 1-14-61/00-08-15 документов следует, что подписавший договор отчуждения товарных знаков Г. совершил две хозяйственные операции:
1. Являясь генеральным директором Заявителя, <...> от лица Заявителя с августа 2012 года по сентябрь 2012 года организовал получение свидетельств о регистрации БАД, сертификатов соответствия, деклараций, заключил сублицензионный договор по использованию патента N 2337951 с <...>, приобрел у "КО" товарные знаки "Морфей", "Баю-Бай" и "Живые Витамины" с целью запуска производства ООО "К" БАДов "Морфей", "Баю-Бай", "Серебряный" и БАДов из продуктовой линии "Живые Витамины";
2. После того, как были совершены все указанные подготовительные действия, <...> 29.10.2012 подписал договор об отчуждении перечисленных товарных знаков в пользу ООО "П".
В результате последней операции Заявитель фактически утратил право вводить БАДы "Морфей" и "Баю-Бай" в гражданский оборот без согласия ООО "П".
На момент подачи Обществом договора уступки товарных знаков на регистрацию в Роспатент продукция Заявителя присутствовала в федеральных аптечных сетях, о чем свидетельствуют предупредительные письма Общества о нарушении приобретенных им исключительных прав торговым сетям - партнерам Заявителя - с требованием о прекращении закупки и реализации товаров Заявителя, маркируемых обозначениями "Морфей", "Баю-Бай" и "Серебряный".
Осведомленность Общества о деятельности Заявителя также подтверждается тем, что с 28 октября 2013 года основным учредителем (размер доли больше 50%) Общества стал <...>, являющегося наравне с <...> соучредителем компаний "КО" (правообладателя товарных знаков до их отчуждения 15.01.2013 г. Заявителю) и ООО "М" (ОГРН <...>) - производителя БАД "Морфей", "Баю-Бай", "Серебряный" до августа 2012 г.
Кроме того, на момент регистрации 19.03.2013 года в Роспатенте договора отчуждения товарных знаков в пользу Общества согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "П" являлась племянница <...>, что следует из ее письменных пояснений в полиции, приобщенных Заявителем к своему Заявлению 06.10.2014.
Хотя сам договор уступки был подан на регистрацию до направления ООО "П" предупредительных писем контрагентам Заявителя, однако, учитывая незначительный временной разрыв между данными действиями, следует признать, что Общество было осведомлено о деятельности Заявителя по введению в гражданский оборот продукции с характерным дизайном упаковки, маркированной обозначениями "Морфей", "Баю-Бай" и "Серебряный", идентичными товарным знакам N 182117, N 183422, N 338019, N 183422, права на которые Общество в последующем приобрело у Заявителя.
Таким образом, Комиссия ФАС России не может принять указанный выше довод, поскольку Арбитражный суд города Москвы в своем решении от 15 июня 2017 года по делу N А40-217931/16-31-2098 оценивал предпринятые меры осмотрительности ООО "Й" при удостоверении прав ООО "П" на товарные знаки без учета обстоятельств, в том числе взаимозависимости Общества и ООО "Й", установленных Комиссией ФАС России в ходе рассмотрения дела N 1-14-23/00-08-17 и являющихся предметом рассмотрения настоящего дела.
Согласно части 1 статьи 14.4 Закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.
Кроме того, пунктом 6 "Справки по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий", утвержденной постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 21 марта 2014 года N СП-21/2, установлено, что антимонопольный орган, принимая решение на основании части 2 статьи 14 Закона "О защите конкуренции" (в действующей редакции - статья 14.4) о том, что приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг является актом недобросовестной конкуренции, оценивает как саму регистрацию, так и последующее поведение лица.
Таким образом, в действиях ООО "П" по приобретению и использованию исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам N 338019, N 264357, N 182117, N 183422 усматривается вся совокупность признаков нарушения пункта 1 статьи 14.4 Закона "О защите конкуренции", на что указывает ООО "К" в своем заявлении.
При этом, Комиссия ФАС России принимает во внимание, что договор об отчуждении ООО "П" приобретенных у ООО "К" 15 января 2013 года товарных знаков N 182117 "Морфей-Morpheus", N 183422 и N 338019 "Баю-Бай", N 264357 "Живые Витамины" от 19 марта 2013 года N РД0120872 был признан ничтожным постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-49613/2013 от 18.07.2016. Кроме того, срок защиты исключительных прав на товарные знаки по указанным свидетельствам истек.
В связи с вышеизложенным ФАС России пришел к выводу об отсутствии объективных оснований для возбуждения и рассмотрения о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 14.4 Закона "О защите конкуренции" в действиях Общества, поскольку это не привело бы к восстановлению нарушенных прав и законных интересов Заявителя в результате административных процедур.
Таким образом, ФАС России было возбуждено дело по признакам нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".
При этом предметом рассмотрения настоящего дела является введение в гражданский оборот партий БАД для нормализации сна с использованием товарных знаков и дизайнерских решений, принадлежащих Заявителю.
Комиссией ФАС России также установлено, что ООО "Й" и ООО "П" знали о наличии в гражданском обороте продукции с аналогичным дизайном и цветовым решением, но при этом осуществляли введение в гражданский оборот сходного товара, что свидетельствует о недобросовестном поведении указанных лиц.
В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.
В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Согласно пункту 1 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция путем незаконного использования обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.
Согласно пункту 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.
Комиссией ФАС России из материалов дела установлено, что ООО "К" и ООО "М" осуществляют совместную деятельность по производству и реализации БАД для нормализации сна под обозначениями "Баю-Бай" и "Морфей".
В составе группы лиц Заявитель и ООО "М" осуществляли введение в гражданский оборот БАД, в том числе БАД для нормализации сна под обозначениями "Баю-Бай" и "Морфей" начиная с 2009 года, что подтверждается вступившим в законную силу решением ФАС России N 08/8104/16 от 11.02.2016 по делу N 1-14-61/00-08-15.
ООО "Й" и ООО "П" осуществляют совместное введение в гражданский оборот БАД для нормализации сна в упаковках с использованием товарных знаков и дизайнерских и графических решений, принадлежащих Заявителю, что подтверждается материалами дела N 1-14-23/00-08-17.
Совместно ООО "Й" и ООО "П" произвели и ввели в гражданский оборот 6 партий продукции в период с 2015 по 2017 годы. Указанный вывод Комиссии ФАС России подтверждается имеющимися товарно-кассовыми чеками, паспортами качества, а также фотографиями продукции производства ООО "Й" и ООО "П".
На основании обозрения Комиссией ФАС России упаковок продукции первой (дата выпуска 19.02.2015) и второй партии (дата выпуска 25.02.2015) установлен факт оформления указанных продуктов с использованием дизайнерских решений, идентичного цветового оформления, что учитывая низкую ценовую категорию указанных продуктов, позволяет Комиссии ФАС России сделать вывод о возможности создания впечатления о принадлежности товаров к продуктовой линейке одного производителя, что является нарушением пункта 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".
Продукция первой (дата выпуска 19.02.2015) (57 600 штук) и второй партии (дата выпуска 25.02.2015) (51 350 штук) с наименованием "Баю-Бай. Капли Колыбельные" и "Морфей. Капли Трудный День", соответственно, была введена в гражданский оборот с использованием композиционного построения, в том числе с использованием отдельных словесных и изобразительных элементов, с использованием идентичного цветового решения отдельных словесных и изобразительных элементов.
Продукция третьей (дата выпуска 19.06.2016) (50040 штук) и четвертой партии (дата выпуска 29.06.2016) (50040 штук) была введена в оборот с использованием изобразительных товарных знаков в соответствии со свидетельствами N 562223 (дата приоритета 25.09.2014; дата регистрации 19.01.2016) и N 559404 (дата приоритета 25.09.2014; дата регистрации 09.12.2015), зарегистрированных в отношении товаров 05 и 30 классов МКТУ, а именно биологически активные добавки к пище, принадлежащих Заявителю.
Из обозрения упаковок продукции третьей (дата выпуска 19.06.2016) и четвертой партии (дата выпуска 29.06.2016) следует, что БАД производства ООО "Й" и ООО "П" были введены в гражданский оборот с использованием изображений, сходных до степени смешения с изобразительными товарными знаками по свидетельствам NN 562223, 559404, что является нарушением пункта 1 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".
Таким образом, оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства и обстоятельства, установленные в ходе рассмотрения дела, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что совместные действия ООО "Й" и ООО "П" по введению в гражданский оборот партий БАД под обозначениями "Баю-Бай. Капли Колыбельные" (дата выпуска 19.02.2015), "Морфей. Капли Трудный День" (дата выпуска 25.02.2015) с использованием композиционного построения, в том числе с использованием отдельных словесных и изобразительных элементов, с использованием идентичного цветового решения отдельных словесных и изобразительных элементов, являются актом недобросовестной конкуренции противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции", а действия, выразившиеся в использовании при оформлении упаковок партий "Капли Колыбельные" (дата выпуска 19.06.2016), "Капли Трудный День" (дата выпуска 29.06.2016) изобразительных товарных знаков по свидетельствам NN 562223, 559404, принадлежащих ООО "К", актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 1 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".
Комиссией ФАС России установлено, что ООО "Й" и ООО "П" были изменены словесные и доминирующие изобразительные элементы в оформлении своей продукции. Доказательств возможности смешения продукции производства Заявителя и ООО "М" и 5 и 6 партий продукции производства ООО "Й" и ООО "П" в материалах дела не имеется.
Таким образом, Комиссия ФАС России не усматривает нарушения антимонопольного законодательства в действиях по введению в гражданский оборот продукция пятой (дата выпуска 03.03.2017) и шестой партии (дата выпуска 09.03.2017) с использованием элементов дизайна упаковок продукции "Баю-Бай" и "Морфей", а именно с использованием арочных элементов, выполненных в схожей цветовой гамме с продукцией Заявителя.
Кроме того, у Комиссии ФАС России отсутствуют основания для признания нарушением антимонопольного законодательства представление макетов продукции под обозначениями "Колыбельные" и "Трудный день" в упаковках саше на 23-й Международной специализированной выставке "Аптека", поскольку иных доказательств введения в гражданский оборот Заявителем в материалы дела N 1-14-23/00-08-17 не представлено.
Исходя из изложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что все признаки недобросовестной конкуренции, содержащиеся в пункте 9 статьи 4 Закона "О защите конкуренции", присутствуют в действиях Ответчиков:
1. Направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности выразилось в использовании при оформлении внешнего вида упаковки производимой и реализуемой ООО "Й" и ООО "П" продукции с использованием композиционного построения, в том числе с использованием отдельных словесных и изобразительных элементов, идентичного цветового решения отдельных словесных и изобразительных элементов с оформлением упаковки продукции под обозначением "Баю-бай" и "Морфей" производства Заявителя, что способно привести к смешению с товаром Заявителя, результатом чего может являться ошибочный выбор потребителя при приобретении товара, когда он принимает новый товар как новую линейку давно ему известной продукции.
2. Противоречие законодательству выражается в нарушении статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещающей всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.
3. Указанные действия ООО "Й" и ООО "П" способны причинить убытки Заявителю, поскольку создание смешения на рынке влечет отток потребительского спроса от товара Заявителя к товару конкурента, оформленному с использованием дизайна его упаковок, и, как следствие, уменьшение прибыли, на которую мог бы рассчитывать Заявитель при обычных условиях гражданского оборота.
Вместе с тем, Комиссия ФАС России полагает, что требования ООО "К" о признании действий ООО "Й" и ООО "П" нарушением статей 14.2 и 14.5 Закона "О защите конкуренции" не могут быть удовлетворены, поскольку в соответствии с частью 5 статьи 4.1 КоАП РФ никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.
Комиссия ФАС России также не может согласится с требованием ООО "К" о признании действий ООО "Й" и ООО "П" нарушением части 1 и 2 статьи 14 Закона "О защите конкуренции".
Согласно части 2 статьи 39 Закона "О защите конкуренции" одним из оснований возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.
Кроме того, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.12.2011. N 11132/11 судом было указано, что о выявлении нарушения свидетельствует совокупность обстоятельств в виде получения антимонопольным органом заявления, проведения проверки по этому заявлению, издания приказа о возбуждении дела и создании комиссии по его рассмотрению.
Таким образом, на момент подачи заявления, проведения проверки и издания приказа о возбуждении дела и создании комиссии вступил в силу Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которому статья 14 утрачивает силу, а Закон "О защите конкуренции" дополняется главой 2.1.
Исходя из изложенного, ФАС России было возбуждено дело по признакам нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".
Принимая во внимание упомянутые обстоятельства и руководствуясь статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, частью 1 статьи 49, статьей 50 Закона "О защите конкуренции", Комиссия ФАС России
решила:
1. Основания для прекращения рассмотрения дела отсутствуют.
2. Признать действия ООО "Й" (<...>; ИНН <...>, ОГРН <...>) и ООО "П" (<...>; ИНН <...>, ОГРН <...>), выразившиеся в копировании внешнего вида упаковок БАД для нормализации сна производства ООО "К" при оформлении упаковок партий продукции "Баю-Бай. Капли Колыбельные" (дата выпуска 19.02.2015), "Морфей. Капли Трудный День" (дата выпуска 25.02.2015), актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции", а также действия, выразившиеся в использовании при оформлении упаковок партий "Капли Колыбельные" (дата выпуска 19.06.2016), "Капли Трудный День" (дата выпуска 29.06.2016) изобразительных товарных знаков по свидетельствам NN 562223, 559404, принадлежащих ООО "К", актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 1 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".
3. Выдать ООО "Й" (<...>; ИНН <...>, ОГРН <...>) и ООО "П" (<...>; ИНН <...>, ОГРН <...>) предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
4. Имеются основания для передачи материалов дела N 1-14-23/00-08-17 уполномоченному должностному лицу ФАС России для решения вопроса о возбуждения в отношении ООО "Й" и ООО "П" производства по делу об административном правонарушении.
Председатель Комиссии
А.Б. КАШЕВАРОВ