ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РЕШЕНИЕ
от 29 апреля 2022 г. по делу N 33/01/17-7/2021
О НАРУШЕНИИ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Резолютивная часть решения оглашена 25.04.2022
В полном объеме решение изготовлено 29.04.2022
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела N 33/01/17-7/2021 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - также Комиссия) в составе: <...>,
при участии в заседании Комиссии (путем использования систем видео-конференц-связи):
представителей ГУП "В" <...>, <...>;
представителя ГКУ "Д" <...>;
представителя "К" <...>,
рассмотрев дело N 33/01/17-7/2021 по признакам нарушения ГУП "В" (<...>) части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, статьями 48, 49 Закона о защите конкуренции,
установила:
Волгоградским УФАС России в рамках рассмотрения обращения РОООО "С" от 05.04.2021 N б/н (вх. Волгоградского УФАС России от 19.04.2021 N 4145) установлено, что в марте - апреле 2021 года ГУП "В" проводились закупки лекарственных препаратов, медицинских изделий и иных товаров аптечного ассортимента (в большинстве случаев без указания конкретных международных непатентованных наименований лекарственных препаратов и наименований медицинских изделий, а также стоимости за единицу товара, с указанием только максимальной цены договора) у единственного поставщика на основании Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон 223-ФЗ) в совокупности на сумму более 10 млрд. руб. (далее - Закупки), номера извещений: 32110158181, 32110144669, 32110146876, 32110135194, 32110132720, 32110160762, 32110147378, 32110153697, 32110145470, 32110153612, 32110139151, 32110132595, 32110160848, 32110138593, 32110008362, 32110147004, 32110133173, 32110143088, 32110040409, 32110108790, 32110141144, 32110141206, 32110139023, 32110141185, 32110055020, 32110150256, 32110140215, 32110153763, 32110108869, 32110139485, 32110139364, 32109952170, 32110147193, 32110049146, 32110127369, 32110156851, 32110119352, 32110135081, 32110147474, 32110127605, 32110127251.
Согласно пункту 5 части 2 статьи 1 Закона 223-ФЗ указанный Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями при наличии правового акта, утвержденного в соответствии с частью 3 статьи 2 Закона N 223-ФЗ и размещенного до начала года в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с частью 1 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, при осуществлении закупок:
а) за счет средств, полученных в качестве дара, в том числе пожертвования, по завещанию, грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное;
б) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного предприятия, за исключением случаев исполнения предприятием контракта, заключенного в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";
в) без привлечения средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.
Закупки осуществлены ГУП "В" на основании Закона N 223-ФЗ и пунктов 19.7.14 и 19.7.40 Положения о закупке ГУП "В" от 30.11.2020, утвержденного приказом директора ГУП "В" от 30.11.2020 N 1468 (далее - Положение о закупке).
Так, в соответствии с пунктом 19.7.14 Положения о закупке Заказчик вправе осуществить прямую закупку в случае если у Заказчика существует или возникает срочная потребность в продукции сторонних организаций, привлечении соисполнителей, субподрядчиков в целях исполнения им контракта (гражданско-правового договора), по которому Заказчик является исполнителем, подрядчиком, и проведение конкурентных способов закупки является нецелесообразным.
На основании пункта 19.7.14 Положения о закупке заключено 10 договоров.
Согласно пункту 19.7.40 Положения о закупке Заказчик вправе осуществить прямую закупку в случае если осуществляется закупка товаров для собственного производства и/или последующей реализации через розничные торговые объекты Заказчика.
На основании пункта 19.7.40 Положения о закупке заключен 31 договор.
Приказом Волгоградского УФАС России от 29.07.2021 N 94 возбуждено дело N 034/01/17-844/2021 по признакам нарушения ГУП "В" (ИНН <...>, ОГРН <...>, место нахождения: <...>) части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (далее - дело N 034/01/17-844/2021).
Согласно определению от 13.08.2021 (исх. N 04-8/5824 от 13.08.2021) к участию в рассмотрении дела в качестве заявителя привлечено РОООО "С" (<...>, <...>).
Определением от 30.08.2021 (исх. N 04-8/6281 от 31.08.2021) дело N 034/01/17-844/2021 передано в ФАС России.
Приказом ФАС России от 29.09.2021 N 1049/21 дело N 034/01/17-844/2021 принято к рассмотрению ФАС России с присвоением нового учетного номера - N 33/01/17-7/2021, создана Комиссия по рассмотрению дела N 33/01/17-7/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.
Определением Комиссии от 20.12.2021 (исх. N ТН/109800 от 22.12.2021) к участию в рассмотрении дела N 33/01/17-7/2021 в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах дела, привлечено ГКУ "Д" (<...>).
Определением Комиссии от 20.12.2021 (исх. N ТН/109806 от 22.12.2021) к участию в рассмотрении дела N 33/01/17-7/2021 в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах дела, привлечен "К" (<...>, ИНН <...>).
Согласно пояснениям, представленным письмом ГУП "В" от 08.11.2021 б/н (вх. N 186965-ЭП/21 от 09.11.2021), из рассматриваемых 41 договора, 10 договоров заключены в соответствии пунктом 19.7.14 Положения о закупке, 31 договор заключен в соответствии с пунктом 19.7.40 Положения о закупке.
Закупки на основании пункта 19.7.14 Положения о закупке у единственного поставщика осуществлялись в связи с тем, что проведение конкурентных способов закупки было нецелесообразно ввиду коротких сроков исполнения обязательств ГУП "В" в рамках заключенных контрактов.
Комиссией установлено, что большинство контрактов заключено между ГУП "В" и ГКУ "Д" по результатам конкурентных способов определения поставщиков, определенных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".
Целью заключения договоров на основании пункта 19.7.40 Положения о закупке являлась последующая реализация товаров аптечного ассортимента через розничные торговые объекты ГУП "В", которое представлено на территории г. Волгограда 163-мя аптечными учреждениями и одной оптикой. Для своевременного и полного обеспечения аптечной сети лекарственными препаратами, закупка последних осуществляется посредством прямых заявок аптечных учреждений поставщику, с которым заключен договор, а также посредством поставки товаров на склад предприятия поставщиком, имеющих договорные отношения с предприятием.
С учетом того, что происходит постоянное обновление ассортимента лекарственных препаратов и медицинских изделий не представляется возможным на момент заключения договоров согласовать окончательную спецификацию товаров, которые будут закупаться в рамках этих договоров. По результатам закупок с поставщиками заключены договоры с открытыми условиями. Срок действия договоров составляет 3 года. Окончательная цена не может превышать максимально установленную.
Выбор конкретного поставщика при заказе определенного лекарственного препарата, а также других товаров аптечного ассортимента осуществляется в автоматическом режиме посредством программных комплексов, в которых реализована функция автоматического выбора поставщика по наименьшей цене на основании анализа прайс-листов всех поставщиков, имеющих договор с предприятием, предоставивших информацию о наличии, стоимости, сроке годности и прочих сведений о товаре, актуальных на дату заказа. При выборе поставщиков (в качестве единственных) при заключении договоров с открытыми условиями, за основу принимался анализ фактических сумм поставок от этих поставщиков за период 2018 - 2020 гг. (в рамках предыдущих договорных отношений). Договоры заключены с национальными дистрибьюторами, крупными федеральными поставщиками и производителями.
Закупки лекарственных препаратов, медицинских изделий и иных товаров аптечного ассортимента, по договорам, являющимся предметом рассмотрения дела, осуществлялись ГУП "В" за счет средств, полученных от основного вида деятельности предприятия "оптовая и розничная торговля". Бюджетное финансирование предприятия предусмотрено не было.
Дополнительно письмом ГУП "В" от 20.04.2022 N 08-58 сообщено, что Комитет по управлению государственным имуществом Волгоградской области, руководствуясь статьями 18, 20 и 23 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", пунктом 1 статьи 13 Закона Волгоградской области от 09.01.2007 N 1410-ОД "О приватизации имущества, находящегося в собственности Волгоградской области" согласовал ГУП "В" совершение крупной сделки - заключение договоров на поставку товаров аптечного ассортимента путем закупки у единственного поставщика (письмо Комитета по управлению государственным имуществом Волгоградской области от 22.03.2021 N 21.02-08/1669).
Письмом Комитета по управлению государственным имуществом Волгоградской области от 21.09.2021 N 21-04/20278 по поручению "А" в ФАС России сообщено, что бюджетные средства (включая субсидии, трансферы, гранты и иные выплаты) "А" в 2019 - 2021 гг. ГУП "В" не предоставлялись.
Письмом "К" (далее - также Комитет) от 21.01.2022 N 04-02-04/41 в ФАС России сообщено, что в соответствии с постановлением "А" от 11.03.2019 N 94-п "О мерах по реализации Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Постановление "А" N 94-п) Комитет определен органом исполнительной власти Волгоградской области, уполномоченным на утверждение типовых положений о закупках товаров, работ, услуг для нужд государственных бюджетных и автономных учреждений Волгоградской, области, государственных унитарных предприятий Волгоградской области (далее - типовые положения), а также на определение государственных бюджетных и автономных учреждений Волгоградской области (далее именуются - учреждения), государственных унитарных предприятий Волгоградской области (далее - предприятия), для которых применение типовых положений является обязательным при утверждении ими положений о закупках товаров, работ, услуг или внесении в них изменений, на основании части 2.1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ.
Соответствующие типовые положения разработаны и утверждены приказом Комитета от 10.06.2019 N 9н "Об утверждении типовых положений о закупках товаров, работ, услуг и определении перечня учреждений и предприятий Волгоградской области, для которых применение указанных типовых положений является обязательным" (далее - Приказ Комитета N 9н), также определены государственные унитарные предприятия Волгоградской области, для которых применение типовых положений является обязательным при утверждении ими положений о закупках товаров, работ, услуг или внесении в них изменений.
ГУП "В" включено в перечень государственных унитарных предприятий Волгоградской области, для которых применение типовых положений является обязательным.
Комиссией установлено, что Положение о закупках ГУП "В" утверждено в соответствии с типовым положением о закупке товаров, работ, услуг, утвержденным Приказом Комитета N 9н, и в части пунктов 19.7.14, 19.7.40 полностью его дублирует.
Письмом ГКУ "Д" от 21.03.2022 N 06-604 сообщено, что закупка и отгрузка необходимых лекарственных препаратов для обеспечения граждан в аптечные организации осуществляются в соответствии с заявками медицинских организаций в пределах выделенных бюджетных ассигнований. При этом в первую очередь исполняются необеспеченные рецепты, стоящие на контроле.
Закупочные мероприятия, в соответствии с требованиями которых был установлен срок поставки товаров - 10 календарных дней со дня заключения контракта, проводились с целью осуществления обеспечения льготной категории граждан в том числе в первом полугодии 2021 года, по решениям суда, подлежащим немедленному исполнению, а также для закрытия необеспеченных рецептов.
Комиссия отмечает, что в соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Частью 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлено, что положения части 1 данной статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом N 223-ФЗ.
Вместе с тем в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом N 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 указанной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).
Частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Согласно статье 3 Закона N 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений данного Федерального закона. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.
Также статьей 3.6 Закона N 223-ФЗ закреплено, что Порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.
В пункте 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" указано, что исходя из требований части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции, частей 2 - 3.1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона о защите конкуренции применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом о закупках (далее для целей данного раздела - конкурентные закупки). Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом о закупках, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Таким образом, действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг, у единственного поставщика в соответствии с положением о закупке, принятом в соответствии с Законом N 223-ФЗ, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Указанные действия не могут быть квалифицированы как нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции, так как при закупке у единственного поставщика не проводятся конкурентные процедуры, антимонопольные требования к которым установлены статьей 17 Закона о защите конкуренции.
С учетом изложенного, Комиссия не усматривает нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в действиях ГУП "В", выразившихся в осуществлении Закупки на основании Закона N 223-ФЗ и пунктов 19.7.14 и 19.7.40 Положения о закупке ГУП "В" у единственных поставщиков.
В силу пункта 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции Комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).
Учитывая изложенное, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, статьями 48, 49 Закона о защите конкуренции,
решила:
Рассмотрение дела N 33/01/17-7/2021 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ГУП "В" на основании пункта 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции прекратить в связи с отсутствием нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в рассматриваемых Комиссией действиях ГУП "В".