Решение ФАС РФ от 07.03.2018 N 223ФЗ-145/18

ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

РЕШЕНИЕ
от 7 марта 2018 г. N 223ФЗ-145/18

ПО РЕЗУЛЬТАТАМ РАССМОТРЕНИЯ ЖАЛОБЫ ООО "Б" НА ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ) ЗАКАЗЧИКА ПРИ ЗАКУПКЕ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ В СООТВЕТСТВИИ С ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ ОТ 18.07.2011 N 223-ФЗ "О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе: <...>

при участии представителей: <...>

рассмотрев жалобу ООО "Б" от 13.02.2018 N 25 на действия (бездействие) заказчика ОАО "Р" при проведении открытого конкурса в электронной форме N 14/ОКЭ-ЦДИ ЦП/18 на право заключения договора на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов для нужд Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО "Р" (извещение N 31806081793) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

установила:

В ФАС России поступила жалоба ООО "Б" (далее - Заявитель) от 13.02.2018 N 25 на действия (бездействие) заказчика ОАО "Р" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме N 14/ОКЭ-ЦДИ ЦП/18 на право заключения договора на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов для нужд Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО "Р" (извещение N 31806081793) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "Р", утвержденным решением Совета директоров ОАО "Р" 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

31.01.2018 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация).

В ходе заседания 01.03.2018 Комиссией ФАС России, на основании частей 14, 14.1 Закона о защите конкуренции, в целях полного и всестороннего рассмотрения жалобы Заявителя объявлен перерыв до 07.03.2018.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно:

- Заказчиком в Документации неправомерно не установлено требование о применении постановления Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами" (далее - Постановление N 925);

- Заказчиком в проекте договора Документации неправомерно установлены несоразмерные условия ответственности Заказчика и исполнителя по договору за неисполнение/ненадлежащее исполнение обязанностей по договору, заключаемому по результатам Конкурса;

- Заказчиком в Техническом задании Документации неправомерно установлено требование о соответствии выполняемых работ по предмету закупки исключительно техническим условиям, разработанным Заказчиком, без применения ГОСТа Р 57181-2016 "Сварка рельсов термитная. Технологический процесс" и ГОСТа Р 57179-2016 "Сварка рельсов термитная. Методика испытаний и контроля качества";

- Заказчиком в Техническом задании Документации неправомерно установлен гарантийный срок на рельсовые стыки, сваренные алюминотермитным способом, отличающийся от гарантийного срока, установленного техническими условиями 0921-337-01124323-2016 "Рельсы железнодорожные, сваренные термитным способом. Технические условия", утвержденные распоряжением ОАО "Р" от 13 декабря 2016 г. N 2529р, и не соответствующий требованиям ГОСТа Р 51685-2013 "Рельсы железнодорожные. Общие условия технические условия";

- Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о наличии у участника Конкурса опыта по фактически выполненным работам по алюминотермитной сварке рельсов;

- Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о наличии у участника Конкурса квалифицированного персонала для выполнения работ по алюминотермитной сварке рельсов;

- Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о наличии у участника Конкурса производственных мощностей (ресурсов) для выполнения работ по алюминотермитной сварке рельсов;

- Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки и сопоставления заявок, поданных на участие в Конкурсе, по критерию "Отрицательный опыт выполнения работ участником";

- Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование об отсутствии у участника Конкурса недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации;

- Заказчиком в документации неправомерно установлено право Заказчика до даты проведения Конкурса в письменной форме запросить у участников Конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации, а также проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе, путем выездных проверок.

Представители Заказчика с доводами Жалобы не согласились и указали, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, Положения о закупках и Документации.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителя Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

- Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации неправомерно не установлено требование о применении Постановления N 925.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупках.

Согласно пункту 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках, Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Постановление N 925 устанавливает порядок предоставления приоритета товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами, при осуществлении заказчиками закупок всех товаров, работ, услуг путем проведения конкурса, аукциона и иных способов закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

В соответствии с пунктом 1 Постановления N 925, применение заказчиками норм Постановления N 925 является обязательным при проведении заказчиками закупок в соответствии с положениями Закона о закупках.

Согласно пункту 36.2 Положения о закупках, установление приоритета товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса, аукциона и иных способов закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами осуществляется в порядке, установленном Постановлением N 925.

В соответствии с пунктом 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик.

Согласно пункту 1.3 Документации, предметом Конкурса является выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов для нужд Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО "Р".

При этом, согласно пункту 1.12 Документации, приоритет работ, выполняемых российскими лицами, по отношению к работам, выполняемым иностранными лицами, не установлен.

На основании вышеизложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что Заказчиком в Документации неправомерно не установлено требование о применении Постановления N 925, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает пункт 1 части 8 статьи 3, пункт 3 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

- Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в проекте договора Документации неправомерно установлены несоразмерные условия ответственности Заказчика и исполнителя по договору за неисполнение/ненадлежащее исполнение обязанностей по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

Раздел 8 проекта договора (Приложение N 9 к Документации) Документации (далее - Договор) устанавливает ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Договору, заключаемому по результатам проведения Конкурса.

Согласно частям 1, 2 статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что установление условий Договора относительно ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Договору, заключаемому по результатам проведения Конкурса, является мерой реализации принципа свободы договоров, и обусловлено степенью ответственности исполнителей по договору при осуществлении соответствующих работ по предмету закупки, поскольку указанные работы непосредственно влияют на безопасность дорожного движения и пассажиров, в связи с чем Заказчиком в Договоре предусмотрено нивелирование рисков существенных убытков, в случае ненадлежащего исполнения участником своих обязательств, связанных с повышенным уровнем опасности.

Кроме того, Закон о закупках, Положение о закупках не содержат ограничений установления в договоре, заключаемом по результатам закупки, ответственности за неисполнение/ненадлежащее исполнение обязанностей по договору.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил иных доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы, в связи с чем довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

- Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Техническом задании Документации неправомерно установлено требование о соответствии выполняемых работ по предмету закупки исключительно техническим условиям, разработанным Заказчиком, без применения ГОСТа Р 57181-2016 "Сварка рельсов термитная. Технологический процесс" и ГОСТа Р 57179-2016 "Сварка рельсов термитная. Методика испытаний и контроля качества".

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно разделу 2 "Требования к работам" Технического задания (Приложение N 3 к Документации) Документации, работы по алюминотермитной сварке рельсов должны выполняться с соблюдением требований, в том числе, ТУ 0921-337-01124323-2016 "Рельсы железнодорожные, сваренные термитным способом. Технические условия", утвержденные распоряжением ОАО "Р" от 13 декабря 2016 г. N 2529р (в редакции распоряжений ОАО "Р" от 16 октября 2017 г. N 3174р и от 28 ноября 2017 г. N 2452р) (Приложение N 15 Документации) (далее - ТУ).

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что ГОСТ Р 57181-2016 "Сварка рельсов термитная. Технологический процесс" и ГОСТ Р 57179-2016 "Сварка рельсов термитная. Методика испытаний и контроля качества" носят рекомендательный характер и не могут быть указаны в Документации, поскольку предметом закупки являются стыки, сваренные алюминотермитным способом, на основании чего Заказчиком в Документации применяется ссылка на нормативную документацию (технические условия), устанавливающую требования к результатам работ по осуществлению сварки рельсов алюминотермитным способом.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил иных доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы, в связи с чем довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

- Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Техническом задании Документации неправомерно установлен гарантийный срок на рельсовые стыки, сваренные алюминотермитным способом, отличающийся от гарантийного срока, установленного техническими условиями 0921-337-01124323-2016 "Рельсы железнодорожные, сваренные термитным способом. Технические условия", утвержденные распоряжением ОАО "Р" от 13 декабря 2016 г. N 2529р, и не соответствующий требованиям ГОСТа Р 51685-2013 "Рельсы железнодорожные. Общие условия технические условия".

В соответствии с разделом 2 "Требования к работам" Технического задания (Приложение N 3 к Документации) Документации, гарантийный срок на рельсовые стыки, сваренные алюминотермитным способом, устанавливается по количеству пропущенного по ним груза и составляет для рельсов типа Р65-700 млн. тонн брутто, но не более 10 (десяти) лет с даты подписания Исполнителем и Заказчиком акта выполненных работ.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что ГОСТ Р 51685-2013 "Рельсы железнодорожные. Общие условия технические условия", устанавливает предельный уровень гарантии в 500 млн. тонн брутто к рельсам железнодорожным, изготовленным до 01.10.2010. Учитывая переход на промышленный выпуск рельсов дифференцировано термоупрочненных, согласно требованиям распоряжения от 23.05.2016 N 952р "Об утверждении условий гарантий качества железнодорожных рельсов и порядка предъявления и рассмотрения претензий на рельсы, не соответствующие гарантийным обязательствам", гарантийный срок на рельсы устанавливаются по количеству пропущенного по ним груза и составляет для рельсов Р65-700 млн тонн брутто (установлен пунктом 2.1 Распоряжения) и не менее 10 лет (установлен пунктом 2.2 Распоряжения). Таким образом, установленный Заказчиком в Документации гарантийный срок на рельсовые стыки, сваренные алюминотермитным способом, установлен на уровне гарантии на рельсы железнодорожные 700 млн. тонн брутто, но не менее 10 лет с даты подписания подрядчиком и Заказчиком акта сдачи-приемки выполненных работ, что соответствует потребностям Заказчика и не противоречит ТУ, где срок гарантии на сварные швы, расположенные в РТС устанавливается по количеству пропущенного по ним груза и составляет не менее 250 млн. т брутто, и не менее пяти лет с момента сварки Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил иных доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы, в связи с чем довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

- Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о наличии у участника Конкурса опыта по фактически выполненным работам по алюминотермитной сварке рельсов.

Пунктом 2.1 Документации установлено, что участник должен иметь опыт по фактически выполненным работам по алюминотермитной сварке рельсов, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении N 3 к Документации. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ (по выбору участника закупки) по алюминотермитной сварке рельсов.

В подтверждение опыта выполнения работ участник в составе заявки представляет:

- документ по форме приложения N 11 к Документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.1 Документации;

- акты о выполнении работ;

- договоры на выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Вместе с тем, представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что предоставление договоров, подтверждающих наличие опыта выполнения работ по алюминотермитной сварке рельсов, необходимо как для подтверждения соответствия требованиям Документации, так и для оценки участника закупки с целью выявления лучшего предложения.

Согласно подпункту 2.1 пункта 4.1 Документации, при оценки и сопоставлении заявок, поданных на участие в Конкурсе, участники закупки оцениваются, в том числе, по критерию "Опыт участника" с максимальным количеством баллов - 20 баллов. Оценка и сопоставление заявок, поданных на участие в Конкурсе, по указанному критерию осуществляется путем деления стоимости выполненных каждым участником работ по алюминотермитной сварке рельсов (без учета НДС) на начальную (максимальную) цену договора (без учета НДС), по соответствующей формуле.

Кроме того, в соответствии с пунктом 249 Положения о закупке победителем Конкурса признается участник, предложивший лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые указаны в Документации.

С учетом изложенного, наличие у участников закупки опыта выполнения работ не может являться критерием допуска к участию в закупке.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

- Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о наличии у участника Конкурса квалифицированного персонала для выполнения работ по алюминотермитной сварке рельсов.

Пунктом 2.2 Документации установлено требование, согласно которому участник должен располагать квалифицированным персоналом для выполнения работ по алюминотермитной сварке рельсов, в том числе:

лот N 1: не менее 58 сварщиков термитной сварки и 29 бригадиров/руководителей группы (двадцать девять бригад);

лот N 2: не менее 92 сварщиков термитной сварки и 46 бригадиров/руководителей группы (сорок шесть бригад);

лот N 3: не менее 74 сварщиков термитной сварки и 37 бригадиров/руководителей группы (тридцать семь бригад);

лот N 4: не менее 70 сварщиков термитной сварки и 35 бригадиров/руководителей группы (тридцать пять бригад);

лот N 5: не менее 60 сварщиков термитной сварки и 30 бригадиров/руководителей группы (тридцать бригад);

лот N 6: не менее 70 сварщиков термитной сварки и 35 бригадиров/руководителей группы (тридцать пять бригад);

лот N 7: не менее 30 сварщиков термитной сварки и 15 бригадиров/руководителей группы (пятнадцать бригад);

лот N 8: не менее 38 сварщиков термитной сварки и 19 бригадиров/руководителей группы (девятнадцать бригад).

Квалификационный разряд сварщика термитной сварки и бригадира/руководителя группы должен быть не ниже 4-го.

В подтверждение наличия квалифицированного персонала участник в составе заявки должен представить:

- документ по форме приложения N 12 к Документации;

- штатное расписание (в случае привлечения персонала, находящегося в штате);

- информацию о трудовых договорах или гражданско-правовых договорах со специалистами, задействованными при выполнении работ, иных договорах на оказание услуг по предоставлению персонала (информация заполняется в приложении N 12 к Документации).

- действующие документы, подтверждающие присвоение разряда не ниже 4-го.

Вместе с тем, отсутствие у участника на момент подачи заявки указанного в пункте 2.2 Документации квалифицированного персонала, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, поскольку такой квалифицированный персонал может быть привлечен участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсе.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, могут повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

- Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование о наличии у участника Конкурса производственных мощностей (ресурсов) для выполнения работ по алюминотермитной сварки рельсов.

Пунктом 2.3 Документации установлено, что участник Конкурса должен располагать производственными мощностями (ресурсами) для выполнения работ по алюминотермитной сварке рельсов в зависимости от применяемой технологии производства работ, а именно:

лот N 1 - не менее 29 (двадцати девяти) комплектов;

лот N 2 - не менее 46 (сорока шести) комплектов;

лот N 3 - не менее 37 (тридцати семи) комплектов;

лот N 4 - не менее 35 (тридцати пяти) комплектов;

лот N 5 - не менее 30 (тридцати) комплектов;

лот N 6 - не менее 35 (тридцати пяти) комплектов;

лот N 7 - не менее 15 (пятнадцати) комплектов;

лот N 8 - не менее 19 (девятнадцати) комплектов.

Состав одного комплекта специализированного оборудования включает в себя:

- Вариант N 1 (технология ЗАО "С"): агрегат гидравлический АГ, станок отрезной СОГ, станок шлифовальный СШГ, станок рельсорезный СР, стойка комбинированная, линейка специализированная металлическая (1 м), горелка ГППР-1;

- Вариант N 2 (технология SkV фирмы "Elektro-Thermit GmbH & Co. KG (ET)": гратосниматель гидравлический, гидростанция, станок рельсорезный, горелка предварительного подогрева, бензоэлектростанция, линейка металлическая 1 м, шлифовальная машина, оснастка для монтажа и удержания форм и тигля;

- Вариант N 3 (технология "RAILTECH INTERNATIONAL"): гратосниматель, рельсорез, горелка предварительного подогрева, линейка с настройкой возвышения, металлическая 1м, домкрат механический для выправки концов рельсов, рельсошлифовальный станок, система горелок термообработки рельса, оснастка для монтажа и удержания форм и тигля.

В подтверждение наличия производственных мощностей (ресурсов) участник в составе заявки должен представить:

- справку по форме приложения N 13 к Документации;

- документы, подтверждающие наличие производственных мощностей, ресурсов на любом законном основании (например, карточки учета основных средств, договоры купли-продажи, аренды, иные договоры, иные документы).

Вместе с тем, отсутствие у участника на момент подачи заявки указанных в пункте 2.3 Документации производственных мощностей, а также подтверждающих документов не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, поскольку такие производственные мощности могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсе.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, могут повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

- Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки и сопоставления заявок, поданных на участие в Конкурсе, по критерию "Отрицательный опыт выполнения работ участником".

Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно подпункту 2.2 пункта 4.1 Документации, при оценки и сопоставлении заявок, поданных на участие в Конкурсе, участники закупки оцениваются, в том числе, по критерию "Отрицательный опыт выполнения работ участником". Сумма баллов, присвоенная заявке участника закупки по иным критериям оценки и сопоставления заявки участника Конкурса, уменьшается на 5 баллов при наличии отрицательного опыта выполнения работ для заказчика, подтвержденного вступившими в законную силу решениями суда, опубликованными на сайте http://www.arbitr.ru, неурегулированными претензиями к участнику.

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что порядок оценки заявок по критерию "Отрицательный опыт выполнения работ участником" не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта, поскольку Заказчиком в Документации не раскрыто содержание понятия "неурегулированные претензии, судебные споры", а также не указан временной период, в течении которого у участника закупки должны наличествовать/отсутствовать неурегулированные претензии, судебные споры.

На основании изложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Отрицательный опыт выполнения работ участником".

Таким образом, Заказчиком в Документации в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе, что не позволяет объективно выявить лучшие условия выполнения договора.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

- Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование об отсутствии у участника Конкурса недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Пунктом 6.3.3.1 Документации установлено, что участник Конкурса должен соответствовать требованию об отсутствии у участника Конкурса недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник Конкурса считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято.

Вместе с тем, участник Конкурса на момент подачи заявки может не иметь недоимки по налогам, сборам, а также задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации. При этом к моменту рассмотрения заявок возникновение недоимки и задолженности повлечет оценку Заказчиком таких сведений (содержащихся в представленных участником в составе заявки документах) как недостоверных, и будет являться основанием отказа в допуске на участие в Конкурсе, отстранением такого участника Конкурса на любом этапе проведения Конкурса, согласно требованиям пункта 7.5.4 Документации.

На основании вышеизложенного, а также учитывая особенности налогообложения, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что требование о предоставлении в составе заявки на участие в Конкурсе декларации об отсутствии задолженности перед бюджетом Российской Федерации на дату рассмотрения заявки на участие в Конкурсе может привести к ограничению количества участников в виду сокращения количества участников закупки, так как фактически задолженность участника на момент подачи заявки должна соответствовать 0 рублей 00 копеек.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

- Согласно доводу Жалобы, Заказчиком в документации неправомерно установлено право Заказчика до даты проведения Конкурса в письменной форме запросить у участников Конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации, а также проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе, путем выездных проверок.

Пунктом 7.8.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до даты проведения Конкурса в письменной форме запросить у участников Конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

В соответствии с пунктом 7.8.10 Документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Кроме того, в Положении о закупке и Документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника Конкурса в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Вместе с тем, препятствование участником осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявки участника Конкурса. При этом, законодательством не установлена обязанность участника Конкурса допускать представителей Заказчика на территорию своей организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

- Пунктом 2.4 Документации установлено, что участник Конкурса должен обладать правом использования технологии выполнения работ.

В подтверждение наличия права использования технологии выполнения работ участник должен представить действующий лицензионный договор или авторское право на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов на территории Российской Федерации.

Также разделом 6 Технического задания (Приложение N 3 к Документации) Документации установлено требование, согласно которому в подтверждение наличия допуска к производству работ необходимо представить в составе заявки действующее заключение АО "В" о допуске к выполнению работ по алюминотермитной сварке рельсов на сети железных дорог ОАО "Р".

Следовательно, для исполнения указанного требования Документации участник закупки должен получить заключение аффилированной структуры Заказчика, а также иметь в наличии действующий лицензионный договор или авторское право на выполнение работ.

Вместе с тем, Комиссия ФАС России приходит к выводу о неправомерности вышеуказанных требований к составу заявки, поскольку получение допуска к производству работ зависит от волеизъявления третьих лиц. Также, получение заключения АО "В" требует временных затрат для его получения, что влечет риск несвоевременной подготовки участниками заявки на участие в Конкурсе.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные требования в Документации, которые могут повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

12. В соответствии с пунктом 9.1.8 Документации, при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник Конкурса должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении N 6 Документации.

При этом приложением N 6 Документации установлен перечень из 10 банков, банковские гарантии которых принимаются Заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора.

Кроме того, пунктом 9.1.9 Документации установлено, что "победитель или участник, конкурсной заявке которого присвоен второй номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер, единственный участник, допущенный к участию в конкурсе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником)), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии соответствующего требованиям конкурсной документации".

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные требования в Документации, которые могут повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

13. Пунктом 9.2.1 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Конкурса, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

При этом в соответствии с пунктом 386 Положения о закупках установлено, что в случае непредставления Заказчику победителем, иным участником, с которым заключается договор, в срок, установленный в документации сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующими документами, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.

Вместе с тем, Документация не содержит сведений о конкретных сроках предоставления сведений о владельцах участника Конкурса.

Кроме того, в случае если участником Конкурса, с которым принято решение заключить договора, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

Кроме того, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

14. Согласно пункту 4.2 проекта договора Документации (далее - Договор), подрядчик вправе с письменного согласия Заказчика привлекать для выполнения работ (и/или их части) третьих лиц, имеющих необходимые лицензии, допуски и иные разрешения, позволяющие выполнение работ по Договору.

Вместе с тем, согласование условий договоров, заключаемых с третьим лицом, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика.

Кроме того, в соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, условия и порядок привлечения третьих лиц устанавливаются Исполнителем по договору самостоятельно, без согласования с Заказчиком указанных условий.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России установлены иные не являющиеся предметом обжалования нарушения Закона о закупках, в связи с чем принимает решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

решила:

- Признать жалобу ООО "Б" (ИНН: <...>, ОГРН: <...>) от 13.02.2018 N 25 на действия (бездействие) заказчика ОАО "Р" (ИНН: <...>, ОГРН: <...>) при проведении открытого конкурса в электронной форме N 14/ОКЭ-ЦДИ ЦП/18 на право заключения договора на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов для нужд Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО "Р" (извещение N 31806081793) обоснованной в части:

- не установления Заказчиком в Документации требования о применении постановления Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами";

- неправомерного установления в Документации излишних квалификационных требований к участникам Конкурса;

- ненадлежащего установления Заказчиком в Документации порядка оценки и сопоставления заявок, поданных на участие в Конкурсе;

- неправомерного установления в Документации требования об отсутствии у участника Конкурса недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации;

- неправомерного установления в Документации права Заказчика до даты проведения Конкурса в письменной форме запросить у участников Конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации, а также проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе, путем выездных проверок.

- Признать в действиях ОАО "Р" нарушения части 1 статьи 2, пункта 1 части 8 статьи 3, пунктов 3, 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

- Выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 07.03.2018 N 223ФЗ-145/18.

- Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 07.03.2018 N 223ФЗ-145/18 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.