ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РЕШЕНИЕ
от 23 августа 2022 г. N 223ФЗ-346/22
ПО РЕЗУЛЬТАТАМ РАССМОТРЕНИЯ ЖАЛОБЫ ООО "С" НА ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ) ЗАКАЗЧИКА ПРИ ЗАКУПКЕ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ В СООТВЕТСТВИИ С ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ ОТ 18.07.2011 N 223-ФЗ "О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ"
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России) в составе:
ведущего заседание Комиссии - начальника отдела контроля торгов отдельных видов юридических лиц N 1 Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа Ц.,
членов Комиссии ФАС России:
начальника отдела проверок Контрольно-финансового управления Б.,
главного государственного инспектора отдела нормотворчества Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа К.,
при участии представителей:
ОАО "РА": Г. (доверенность от 25.08.2020 N ЦДЗС-58/Д),
ООО "С": У. (доверенность от 12.08.2022 б/н),
представители ООО "РБ" на заседание Комиссии ФАС России не явились, о дате, времени и месте рассмотрения жалобы посредством системы видеоконференц-связи уведомлены надлежащим образом,
рассмотрев посредством системы видеоконференц-связи жалобу ООО "С" от 12.08.2022 N 08/2022-4, направленную письмом Московского УФАС России от 15.08.2022 N ЕИ/42418/22, на действия (бездействие) заказчика ОАО "РА" при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку подъемно-транспортного и погрузо-разгрузочного оборудования (извещение N 1165/ОКЭ-ЦДЗС/22, размещенное на сайте <...>), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),
установила:
В ФАС России поступила жалоба ООО "С" (далее - Заявитель) от 12.08.2022 N 08/2022-4, направленная письмом Московского УФАС России от 15.08.2022 N ЕИ/42418/22, на действия (бездействие) заказчика ОАО "РА" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку подъемно-транспортного и погрузо-разгрузочного оборудования (извещение N 1165/ОКЭ-ЦДЗС/22, размещенное на сайте <...>) (далее - Конкурс, Жалоба).
Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.
Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.
При этом частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.
Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РА", утвержденным решением совета директоров ОАО "РА" (далее - Положение о закупке).
В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее - Извещение), закупочной документацией (далее - Документация):
1. Извещение размещено на сайте оператора электронной площадки <...> - 29.07.2022;
2. Начальная (максимальная) цена договора - 134 904 072 руб.;
3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 24.08.2022;
4. Дата рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе - 05.09.2022;
5. Дата подведения итогов Конкурса - 06.09.2022.
В ходе заседания 22.08.2022 Комиссией ФАС России в целях полного и всестороннего рассмотрения Жалобы объявлен перерыв до 23.08.2022.
Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.
Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса права и законные интересы Заявителя нарушены следующими действиями Заказчика:
1. Ненадлежащим образом установившего порядок оценки заявок участников Конкурса по подкритерию "Опыт участника" (далее - Подкритерий N 1) критерия "Квалификация участника" (далее - Критерий N 1), по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" (далее - Критерий N 2).
2. Неправомерно установившего в Документации положение, в соответствии с которым Заказчик вправе отменить Конкурс в любое время до заключения договора.
Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Документации.
Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.
Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя и Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.
В соответствии с пунктами 2 и 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.
Аналогичные принципы закупочной деятельности Заказчика установлены в подпунктах 2, 3 пункта 32 Положения о закупке.
1. Согласно доводу Жалобы Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по Подкритерию N 1 Критерия N 1, по Критерию N 2.
Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.
Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.
1.1. Пунктом 2.1 раздела 1 приложения N 1.4 к Документации установлен порядок оценки заявок участников закупки по Подкритерию N 1 Критерия N 1, согласно которому:
"Оценка осуществляется на основании документов, представленным каждым (j-ым) участником в составе заявки, в соответствии с конкурсной документации.
Оценивается путем деления стоимости выполненных каждым (j-ым) участником поставок подъемно-транспортного оборудования (без учета НДС) на максимальную из предложенных участниками стоимость опыта в требуемой области, по формуле:
где:
А - количество баллов j-го участника;
Пj - стоимость выполненных j-ым участником поставок подъемно-транспортного оборудования (без учета НДС);
Пmax - максимальный стоимость опыта в требуемой области (без учета НДС) из всех предложенных участниками.
20 - максимально возможное количество баллов".
Подпунктом 2.1 пункта 2 приложения N 1.4 к Документации установлено следующее:
"Оценка заявок осуществляется на основании документов, подтверждающих наличие у участника опыта выполненных поставок подъемно-транспортного и погрузо-разгрузочного оборудования, а именно:
- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 Документации о наличии требуемого опыта;
- накладные о поставке товаров;
- договоры на поставку товаров (представляются все листы договоров со всеми приложениями и дополнительными соглашениями);
- копии документов, подтверждающих оплату по договору (например: выписки из обслуживающего банка по расчетному счету участника закупки, подтверждающие факт поступления денежных средств по договору (этапу договора), и/или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору, указанному участником в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 Документации, с отметкой обслуживающего банка об исполнении;
- документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).
При определении стоимости опыта учитывается стоимость всех выполненных поставок подъемно-транспортного и погрузо-разгрузочного оборудования (с учетом правопреемственности) (по выбору участника закупки)".
Представители Заявителя на заседании Комиссии ФАС России сообщили, что Заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Подкритерию N 1 Критерия N 1, поскольку Заказчиком не установлено предельное максимальное значение стоимости опыта выполнения работ по предмету закупки, что по мнению Заявителя, ставит участников закупки в неравное положение и ограничивает конкуренцию.
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика сообщил, что порядок оценки заявок участников закупки по Подкритерию N 1 Критерия N 1 направлен на выявление лучших условий исполнения договора, при этом выявить наилучшие предложения возможно путем сопоставления представленных участниками закупки сведений.
Вместе с тем представителями Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представлены доказательства, подтверждающие обоснованность довода Жалобы в вышеуказанной части, в связи с чем довод Жалобы не нашел своего подтверждения.
1.2. Пунктом 3 раздела 1 приложения N 1.4 к Документации установлен Критерий N 2, согласно которому:
"Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.
При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:
- расторжения договора заказчиком (ОАО "РА") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;
- наличия у ОАО "РА" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;
- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок".
На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что установление Критерия N 2 не противоречит Закону о закупках, поскольку, по мнению Заказчика, данный критерий позволяет выявить лучшее условия исполнения договора, заключаемому по результатам закупки.
Изучив представленные материалы, Комиссия ФАС России установила, что при оценке заявок по Критерию N 2 у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (так, например: 1 случай расторжения соответствующего договора или 5 случаев уклонения участника закупки от заключения договора) будет вычтено одинаковое количество баллов (5 баллов), что не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки.
Кроме того, Заказчиком в Документации не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки.
Вместе с тем вышеуказанные факты могут быть оспорены в судебном порядке. При этом на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс по вопросу правомерности применения штрафных санкций либо наличия фактов неисполнения может быть не окончен.
Таким образом, наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу.
Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Критерию N 2, нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.
2. Согласно доводу Жалобы Заказчиком неправомерно установлено в Документации положение, в соответствии с которым Заказчик вправе отменить Конкурс в любое время до заключения договора.
В соответствии с частью 5 статьи 3.2 Закона о закупках заказчик вправе отменить конкурентную закупку по одному и более предмету закупки (лоту) до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке.
Частью 7 статьи 3.2 Закона о закупках предусмотрено, что по истечении срока отмены конкурентной закупки в соответствии с частью 5 статьи 3.2 Закона о закупках и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.
Вместе с тем пунктом 3.5.9 Документации установлено, что Заказчик вправе отменить Конкурс по одному и более предмету закупки (лоту) в любое время до заключения договора.
На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что проводимый заказчиком Конкурс является неконкурентной процедурой, в связи с чем положения частей 5 и 7 статьи 3.2 Закона о закупках неприменимы.
В соответствии с частью 3 статьи 3 Закона о закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:
1. информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:
а) путем размещения в единой информационной системе (далее - ЕИС) извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;
б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 Закона о закупках, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;
2. обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;
3. описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.
Кроме того, согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 N 301 "Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры" (далее - Постановление N 301), а также письму Министерства финансов Российской Федерации от 14.03.2022 N 24-03-08/18813 "О направлении информации по вопросам осуществления закупок отдельными видами юридических лиц в связи с изданием постановления Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 N 301" (далее - Письмо Минфина России) заказчики, в отношении которых иностранными государствами введены санкции и меры ограничительного характера, обязаны не размещать в ЕИС сведения о закупках.
Пунктом 3 Письма Минфина России установлено, что с учетом положений частей 3 - 3.2 статьи 3 Закона о закупках, а также изложенного в пункте 2 Письма Минфина России заказчики, указанные в Постановлении N 301, в настоящее время осуществляют закупки, в том числе путем проведения неконкурентных закупок, при которых информация о закупке не размещается в ЕИС.
Аналогичная позиция отражена в письмах Министерства финансов Российской Федерации от 08.04.2022 N 24-01-08/30604 "Об отдельных вопросах, связанных с неразмещением сведений о закупке и поставщике (подрядчике, исполнителе) в ЕИС госзакупок", от 18.04.2022 N 24-01-09/34211 "В дополнение к информационному письму от 14.03.2022 N 24-03-08/18813 "О направлении информации по вопросам осуществления закупок отдельными видами юридических лиц в связи с изданием постановления Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 N 301".
Дополнительно представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России сообщил, что в связи с введением санкций в отношении Заказчика со стороны недружественных государств, у Заказчика в силу положений Постановления N 301 возникла обязанность по неразмещению сведений о закупках, в том числе сведений в отношении Конкурса, в ЕИС.
Таким образом, по мнению Заказчика, обжалуемая закупка не является конкурентной, ввиду того, что она не соответствует совокупности признаков, указанных в части 3 статьи 3 Закона о закупках.
В соответствии с пунктом 481.1 Положения о закупке Заказчик во исполнение Постановления N 301 проводит неконкурентные закупки, сведения о которых не размещаются в ЕИС.
Кроме того, подпункт 1 пункта 481.2 Положения о закупке предусматривает проведение Заказчиком неконкурентного конкурса.
На основании изложенного, по мнению представителя Заказчика, в действиях Заказчика отсутствует нарушение Закона о закупках, поскольку Конкурс не является конкурентной процедурой.
Вместе с тем Комиссия ФАС России отмечает, что согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
Таким образом, Положение о закупке не является единственным документом, регламентирующим деятельность заказчиков, в частности, при проведения закупочных процедур также применяются положения Гражданского законодательства Российской Федерации.
На основании вышеизложенного, разрабатываемое Заказчиком Положение о закупке не может и не должно противоречить действующему законодательству Российской Федерации, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает Заказчика от необходимости соблюдения действующего законодательства Российской Федерации, а также прав и законных интересов участников.
Комиссией ФАС России также установлено, что Постановление N 301 лишь закрепляет основание для неразмещения сведений о закупке товаров, работ, услуг, информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в ЕИС.
Вместе с тем Постановление N 301 не указывает на то, что все закупки, проводимые заказчиками, в отношении которых введены санкции, являются неконкурентными.
Согласно пункту 1 части 3.1 статьи 3 Закона о закупках конкурентные закупки осуществляются, в том числе путем проведения конкурса (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс).
Кроме того, пунктом 79 Положения о закупке предусмотрено осуществление, в том числе конкурентных закупок в форме открытого и закрытого конкурса.
На заседании Комиссией ФАС России установлено, что согласно сведениям размещенным на сайте оператора электронной площадки <...>, а также положениям Извещения, Документации обжалуемая закупочная процедура осуществляется путем проведения открытого конкурса в электронной форме и отвечает критериям конкурентности, установленным в части 3 статьи 3, пункте 1 части 3.1 статьи 3 Закона о закупках ввиду следующих обстоятельств.
Сведения о проведении Конкурса размещены на сайте оператора электронной площадки, что соответствует принципу информационной открытости закупки, установленному в пункте 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках.
Таким образом, факт неразмещения сведений о Конкурсе в ЕИС не свидетельствует о неконкурентности проводимой закупки, поскольку Извещение доступно неограниченному кругу лиц, обеспечена конкуренция между участниками, описание предмета закупки осуществлено с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.
Кроме того, Комиссия ФАС России отмечает, что Письмо Минфина России, на которое ссылается Заказчик, не является нормативным правовым актом и носит информационный характер.
Вместе с тем отсутствие сведений в ЕИС не свидетельствует о том, что проводимая закупка не является конкурентной, в связи с чем, на нее распространяются положения частей 5 и 7 статьи 3.2 Закона о закупках.
Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика, установившего в Документации положение, наделяющее Заказчика правом отменить Конкурс по одному и более предмету закупки (лоту) в любое время до заключения договора, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают положения части 1 статьи 2, части 5 статьи 3.2 Закона о закупках.
Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленного нарушения.
На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России
решила:
1. Признать жалобу ООО "С" (ИНН: <...>, ОГРН: <...>) от 12.08.2022 N 08/2022-4, направленную письмом Московского УФАС России от 15.08.2022 N ЕИ/42418/22, на действия (бездействие) заказчика ОАО "РА" (ИНН: <...>, ОГРН: <...>) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку подъемно-транспортного и погрузо-разгрузочного оборудования (извещение N 1165/ОКЭ-ЦДЗС/22, размещенное на сайте <...>) обоснованной в части:
- установления в Документации ненадлежащего порядка оценки заявок участников закупки по Критерию N 2;
- неправомерного установления Заказчиком в Документации положения, в соответствии с которым Заказчик вправе отменить Конкурс в любое время до заключения договора.
2. Признать ОАО "РА" нарушившим часть 1 статьи 2, часть 5 статьи 3.2, пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".
3. Выдать обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 23.08.2022 N 223ФЗ-346/22.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.