ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РЕШЕНИЕ
от 13 октября 2022 г. N 223ФЗ-391/22
ПО РЕЗУЛЬТАТАМ РАССМОТРЕНИЯ ЖАЛОБЫ ОАО "Т" НА ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ) ЗАКАЗЧИКА ПРИ ЗАКУПКЕ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ В СООТВЕТСТВИИ С ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ ОТ 18.07.2011 N 223-ФЗ "О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ"
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России) в составе:
ведущего заседание Комиссии ФАС России - начальника отдела контроля торгов отдельных видов юридических лиц N 1 Управления контроля размещения государственного заказа Ц.,
начальника отдела проверок Контрольно-финансового управления Б., ведущего специалиста-эксперта отдела методологии Управления контроля
размещения государственного заказа К.,
ГУП "М": Р. (доверенность от 26.01.2022 N ДТЗД-04-01-01-61), С.А.А. (доверенность от 26.01.2022 N ДТЗД-04-01-01-63),
ОАО "Т": Л. (доверенность от 05.10.2022 N МП-10/06-01), С.А.В. (доверенность от 05.10.2022 N МП-10/07-01), представители АО "Е" на заседание Комиссии ФАС России не явились,
о дате, времени и месте рассмотрения жалобы посредством системы видео-конференц-связи уведомлены надлежащим образом,
рассмотрев посредством системы видео-конференц-связи жалобу ОАО "Т" от 30.09.2022 N МП-09/28-01 на действия (бездействие) заказчика ГУП "М" при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку мотовозов (извещение N 32211634703), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),
В ФАС России поступила жалоба ОАО "Т" от 30.09.2022 N МП-09/28-01 на действия (бездействие) заказчика ГУП "М" при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку мотовозов (извещение N 32211634703) (далее - Аукцион, Жалоба).
Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.
При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.
Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ГУП "М", утвержденным приказом ГУП "М" от 15.01.2020 N УД-07-40/20 (редакция от 26.08.2022 N УД-07-3222/22) (далее - Положение о закупке).
В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки в единой информационной системе, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных Законом о закупках, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 статьи 4 Закона о закупках.
Согласно с извещению об осуществлении закупки (далее - Извещение), аукционной документации (далее - Документация), протоколам, составленным при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):
1. Извещение о проведении Аукциона размещено на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru/) - 31.08.2022;
2. Начальная (максимальная) цена договора - 1 378 929 647,78 рублей;
3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе - 09.09.2022;
4. Дата рассмотрения первых частей заявок - 12.09.2022;
5. На участие в Аукционе подано 2 заявки, допущенные к участию в Аукционе;
6. Дата рассмотрения вторых частей заявок - 15.09.2022;
7. По результатам рассмотрения вторых частей заявок к участию в Аукционе соответствующими требованиям Документации признаны все допущенные участники закупки, подавшие заявки на участие в Аукционе;
8. Дата подведения итогов Аукциона - 15.09.2022;
9. По результатам подведения итогов Аукциона победителем признан Заявитель с предложением о цене договора в размере 1 372 034 999,54 рублей.
Согласно части 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции если при рассмотрении жалобы комиссии антимонопольного органа необходимо получение дополнительной информации, срок принятия решения может быть продлен однократно на срок, установленный частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.
В ходе заседания 07.10.2022 Комиссией ФАС России на основании части 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции срок рассмотрения Жалобы продлен до 13.10.2022.
Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.
Из Жалобы следует, что при заключении договора по результатам Аукциона права и законные интересы Заявителя нарушены действиями Заказчика, неправомерно признавшего Заявителя уклонившимся от заключения договора.
Представитель Заказчика с доводом Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Документации.
Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.
Рассмотрев представленные материалы, а также выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
Пунктом 15.2 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должен быть указан размер обеспечения исполнения договора, порядок и срок его предоставления, а также основное обязательство, исполнение которого обеспечивается (в случае установления требования обеспечения исполнения договора), и срок его исполнения.
В соответствии с пунктом 15.2 Положения о закупке обеспечение исполнения договора может быть оформлено в виде безотзывной независимой гарантии или внесения денежных средств на указанный Заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения договора выбирается участником закупки самостоятельно.
Согласно пункту 24 информационной карты Документации сумма обеспечения исполнения договора предусмотрена в размере 10% от начальной (максимальной) цены договора, что составляет 137 892 964,77 руб.
Кроме того, вышеуказанным пунктом информационной карты Документации предусмотрен следующий порядок обеспечения исполнения договора:
"Обеспечение исполнения договора может быть представлено в том числе в виде независимой гарантии, соответствующей требованиям пунктов 1 - 3, подпунктов "а" и "б" пункта 4 части 14.1, частей 14.2 и 14.3 статьи 3.4 Закона о закупках:
- независимая гарантия должна быть выдана гарантом, предусмотренным частью 1 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";
- независимая гарантия не может быть отозвана выдавшим ее гарантом;
- независимая гарантия должна содержать:
а) условие об обязанности гаранта уплатить заказчику (бенефициару) денежную сумму по независимой гарантии не позднее десяти рабочих дней со дня, следующего за днем получения гарантом требования заказчика (бенефициара), соответствующего условиям такой независимой гарантии, при отсутствии предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации оснований для отказа в удовлетворении этого требования;
б) перечень документов, подлежащих представлению заказчиком гаранту одновременно с требованием об уплате денежной суммы по независимой гарантии, в случае установления такого перечня Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 4 части 32 статьи 3.4 Закона о закупках.
Несоответствие независимой гарантии, предоставленной участником закупки, указанным требованиям является основанием для отказа в принятии ее Заказчиком.
Гарант в случае просрочки исполнения обязательств по независимой гарантии, требование об уплате денежной суммы по которой соответствует условиям такой независимой гарантии и предъявлено заказчиком до окончания срока ее действия, обязан за каждый день просрочки уплатить заказчику неустойку (пени) в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате по такой независимой гарантии.
При этом такая независимая гарантия:
1) должна содержать указание на срок ее действия, который не может составлять менее одного месяца с даты окончания предусмотренного извещением об осуществлении конкурентной закупки, документацией о такой закупке срока исполнения основного обязательства;
2) не должна содержать условие о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение участником закупки обязательств, обеспечиваемых независимой гарантией.
Независимая гарантия должна включать условие о праве заказчика на взыскание за счет предоставленного обеспечения исполнения договора предусмотренных договором штрафных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору и понесенных заказчиком убытков".
Вместе с тем в соответствии с вышеуказанным пунктом информационной карты Документации участник закупки обязан представить обеспечение исполнения договора до момента заключения договора. Договор заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора. В случае непредставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в срок, установленный для заключения договора, такой участник считается уклонившимся от заключения договора.
Аналогичные положения предусмотрены пунктом 8.5 Документации.
Согласно протоколу от 28.09.2022 N 32211634703-4 (далее - Протокол) Заказчиком принято решение о признании Заявителя уклонившимся от заключения договора по результатам Аукциона, ввиду несоответствия банковской гарантии требованиям Документации, в том числе по следующим основаниям:
1. Срок предъявления требования по банковской (независимой) гарантии не соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации.
2. В банковской (независимой) гарантии отсутствует условие, предусмотренное Документацией, на взыскание за счет предоставленного обеспечения исполнения договора предусмотренных договором штрафных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору и понесенных заказчиком убытков.
Комиссией ФАС России установлено, что Заявителем в качестве обеспечения исполнения договора представлена банковская гарантия от 26.09.2022 N 00645-22-01, выданная ПАО "П" (далее - Банковская гарантия, Банк).
1. На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика представили материалы и пояснили, что пункт 7 Банковской гарантии Заявителя содержит следующее условие: "Гарантия вступает в силу с даты выдачи Гарантии и действует по "30" октября 2024 г. включительно. Требование Бенефициара по настоящей Гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия настоящей Гарантии".
Между тем, требования относительно обеспечения исполнения договора установлены в пункте 24 информационной карты Документации.
При этом в Документации отсутствует требование к банковской (независимой) гарантии, предусмотренное в пункте 7 Банковской гарантии Заявителя, согласно которому требование бенефициара по банковской (независимой) должно быть получено банком-гарантом до истечения срока действия банковской (независимой) гарантии.
Вместе с тем порядок применения банковской (независимой) гарантии регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.
Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.
Согласно пункту 2 статьи 194 Гражданского Кодекса Российской Федерации письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.
Учитывая вышеизложенное, отправленные бенефициаром (заказчиком) требования по банковской (независимой) гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены гарантом (банком), даже если получены им за пределами срока действия гарантии.
Таким образом пункт 7 Банковской гарантии Заявителя нарушает права и законные интересы Заказчика по предъявлению требования по Банковской гарантии, поскольку содержит именно обязанность ее получения гарантом (Банком) в течение срока ее действия, а не представления ее бенефициаром (Заказчиком) в указанный срок, что ведет к сокращению времени на подготовку Заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту.
Вместе с тем представители Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представили сведений и доказательств, подтверждающих, что Банковская гарантия соответствует требованиям Документации и действующему законодательству Российской Федерации.
2. Кроме того, согласно Протоколу Заказчиком принято решение признать Заявителя уклонившимся от заключения договора по результатам Аукциона, ввиду несоответствия Банковской гарантии требованиям Документации, а именно в Банковской гарантии отсутствует условие, предусмотренное Документацией, на взыскание за счет предоставленного обеспечения исполнения договора предусмотренных договором штрафных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору и понесенных заказчиком убытков.
В соответствии с пунктом 24 информационной карты Документации установлено, что независимая гарантия должна включать условие о праве Заказчика на взыскание за счет предоставленного обеспечения исполнения договора предусмотренных договором штрафных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору и понесенных заказчиком убытков.
На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснил, что в Банковской гарантии отсутствует условие, предусмотренное пунктом 24 информационной карты Документации, в связи с чем Заказчик пришел к выводу о несоответствии Банковской гарантии требованиям Документации и, как следствие, признании Заявителя уклонившимся от заключения договора по результатам Аукциона.
Изучив представленные материалы, а также выслушав представителей Заказчика, Заявителя, Комиссией ФАС России установлено, что в банковской гарантии, приложенной в составе заявки Заявителя в качестве обеспечения исполнения договора, не установлено условие, предусмотренное закупочной документацией, а именно право заказчика на взыскание за счет предоставленного обеспечения исполнения договора, предусмотренных договором штрафных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору и понесенных заказчиком убытков.
При этом Комиссия ФАС России приходит к выводу, что Заявитель, подавая заявку на участие в Аукционе, соглашается с условиями и требованиями, предусмотренными Документацией, в связи с чем отсутствие вышеуказанного условия в банковской гарантии нарушает положения Документации и Закона о закупках.
Вместе с тем представитель Заявителя не представил сведений и доказательств, подтверждающих, что Банковская гарантия соответствует требованиям Документации.
Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что действия Заказчика, признавшего Заявителя уклонившимся от заключения договора по результатам Аукциона, ввиду несоответствия Банковской гарантии требованиям Документации, не противоречат требованиям Закона о закупках.
Таким образом, довод Жалобы не нашел своего подтверждения. На основании вышеизложенного, Комиссия ФАС России
Признать жалобу ОАО "Т" (ИНН: <...>; ОГРН: <...>) от 30.09.2022 N МП-09/28-01 на действия (бездействие) заказчика ГУП "М" (ИНН: <...>; ОГРН: <...>) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку мотовозов (извещение N 32211634703) необоснованной.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.