ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РЕШЕНИЕ
от 5 октября 2023 г. по делу N 038/01/16-1434/2022
Резолютивная часть решения объявлена "28" сентября 2023 года.
В полном объеме решение изготовлено "05" октября 2023 года.
Коллегиальный орган Федеральной антимонопольной службы - Апелляционная коллегия Федеральной антимонопольной службы (далее - Апелляционная коллегия) в составе: председателя Апелляционной коллегии: <...> - <...>; заместителя председателя апелляционной коллегии: <...> - <...>; членов Апелляционной коллегии: <...> - <...>; <...> - <...>; <...> - <...>,
в присутствии, в том числе по видео-конференц-связи: от ООО "С" (по доверенности): <...>; от "К" (по доверенности): <...>; от "АА" (по доверенности): <...>; от Иркутского УФАС России: <...> - <...>, <...> - <...>,
рассмотрев на заседании Апелляционной коллегии жалобу ООО "С" на решение Иркутского УФАС России от 29.06.2023 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 038/01/16-1434/2022 (уведомление о дате, времени и месте рассмотрения жалобы размещено на официальном сайте ФАС России www.fas.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"),
В ФАС России в порядке статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) поступила жалоба ООО "С" на решение Иркутского УФАС России от 29.06.2023 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 038/01/16-1434/2022 (далее соответственно - Жалоба, Общество "Г", Решение, Дело).
Решением "К" (далее - Комитет) и Общество "Г" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Нарушение выразилось в достижении и реализации антиконкурентного соглашения, имеющего своей целью либо которое приводит или может привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для Общества "Г" при проведении электронного аукциона N 0134300019421000039 для приобретения здания с целью размещения детского сада на 140 мест (далее - Аукцион).
Доводы Общества "Г" изложены в Жалобе, в частности, заявитель считает, что Иркутское УФАС России незаконно вынесло Решение в связи с тем, что собранные территориальным антимонопольным органом доказательства не свидетельствуют о заключении ответчиками ограничивающего конкуренцию соглашения, в связи с чем Решение нарушает единообразие практики применения антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.
В рамках рассмотрения Жалобы установлено следующее.
В Иркутское УФАС России поступили материалы прокуратуры Иркутской области о возможном нарушении Комитетом и Обществом "Г" антимонопольного законодательства в части приобретения в муниципальную собственность по контракту от 15.12.2021 N ЭА-96/21 здания для размещения детского сада на 140 мест (далее - Контракт от 15.12.2021).
08.09.2022 Иркутским УФАС России было возбуждено Дело по признакам нарушения Комитетом, Обществом "Г", "АА" (далее - Администрация) пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции путем достижения и реализации антиконкурентного соглашения при приобретении в муниципальную собственность по Контракту от 15.12.2021 здания для размещения детского сада на 140 мест.
Определениями от 24.03.2023 N 038/3445/23 и N 038/3443/23 комиссией Иркутского УФАС России принято решение о переквалификации действий Комитета и Общества "Г" с части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции на пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, участие Администрации в качестве ответчика по Делу прекращено.
В рамках рассмотрения Дела Иркутским УФАС России установлено следующее.
Общество "Г" входит в группу строительных компаний АО "В", которое осуществляет строительство многоквартирных домов на территории рабочего поселка Маркова Иркутского района Иркутской области с 2015 года по настоящее время. На момент рассмотрения Дела введено в эксплуатацию более 90 000 кв. м жилья.
Значительный рост количества жителей в рабочем поселке Маркова Иркутского района Иркутской области привел к серьезному дефициту мест в детских образовательных учреждениях, в том числе в организациях дошкольного образования, в связи с чем 03.10.2019 на сайте www.torgi.gov.ru размещены извещение и документация по проведению открытого аукциона N 031019/1032988/01 по продаже права на заключение договора аренды земельного участка с кадастровым номером 38:06:010902:4094, расположенного на землях населенных пунктов Марковского муниципального образования по адресу: Иркутская область, Иркутский район, рабочий поселок Маркова, с видом разрешенного использования для строительства детского сада.
16.10.2019 года Общество "Г" направило в Комитет заявку на участие в данном открытом аукционе.
08.11.2019 Общество "Г" было признано победителем, Комитет заключил с Обществом "Г" договор аренды земельного участка от 11.11.2019 N 162.
При этом 18.10.2019, одновременно с проведением аукциона на право заключения договора аренды земельного участка с кадастровым номером 38:06:010902:4094, Администрацией в Министерство образования Иркутской области подана заявка от 18.10.2019 N 3820 на предоставление и расходование субсидии из областного бюджета в целях приобретения объекта недвижимости для реализации образовательных программ дошкольного образования в рабочем поселке Маркова Марковского муниципального образования.
12.02.2020 Общество "Г" в адрес мэра Иркутского района направило письмо (исх. N 10 от 12.02.2020), в соответствии с которым указало, что в рамках оформления проектного финансирования по объекту (детский сад на 140 мест в рабочем поселке Маркова) кредитные учреждения, в которые обратился застройщик, просят предоставления следующей информации: "В рамках какой программы или каких мероприятий на земельном участке с кадастровым номером 38:06:010902:4094 должен быть возведен указанный детский сад; сроки строительства вышеуказанного детского сада; в каком бюджете заложены средства на финансирование/выкуп вышеуказанного объекта, в какой период; сроки направления денежных средств застройщику/продавцу объекта".
В ответ на указанное письмо 19.02.2020 Комитет направил в адрес Общества "Г" письмо (исх. N 728 от 19.02.2020), содержащее информацию о том, что возведение объекта (детский сад на 140 мест в р.п. Маркова (ЖК "Стрижи") на земельном участке с кадастровым номером 38:06:010902:4094 осуществляется в рамках муниципальной программы "Об утверждении муниципальной программы Иркутского районного муниципального образования "Развитие образования в Иркутском районном муниципальном образовании на 2018 - 2023 годы", утвержденной постановлением Иркутского районного муниципального образования от 01.12.2017 N 568. Сроки строительства - 2020 - 2021 гг. Средства на финансирование/выкуп объекта предусмотрены в бюджете Иркутского районного муниципального образования на 2021 год - 34 062 484,27 рублей (местный бюджет), в областном бюджете на 2021 год - 266 021 200,00 рублей. Срок направления денежных средств - в течение 30 рабочих дней со дня подписания акта приема-передачи Объекта и перехода права собственности Иркутскому районному муниципальному образованию.
Постановлением Администрации от 17.07.2020 N 407 утверждено решение о подготовке и реализации бюджетных инвестиций на приобретение детского сада на 140 мест в рабочем поселке Маркова (ЖК "Стрижи"), установлен конкретный земельный участок - 38:06:010902:4094.
07.09.2020 распоряжением Министерства строительства Иркутской области N 59-686-мр принято решение о предоставлении в 2021 году субсидии в адрес органа местного самоуправления.
Кроме того, в материалах Дела имеется письмо Комитета, направленное в адрес директора Общества "Г" от 02.09.2020 N 4290, согласно которому в четвертом квартале 2021 года планировалось приобретение объекта "детский сад на 140 мест в рабочем поселке Маркова (ЖК "Стрижи")".
Вышеуказанное письмо являлось ответом на письмо застройщика от 31.08.2020 N 60. В своем письме Общество "Г" сообщали следующее: "Для развития социальной инфраструктуры р.п. Маркова Иркутского района, компания ООО СЗ "Г" ведет строительство детского дошкольного учреждения "Детский сад на 140 мест, расположенного по адресу: <...> кадастровый номер земельного участка 38:06:010902:4094" с перспективой выкупа его в госсобственность в 2021 году. Для синхронизации нашего производственного и финансового графиков с планами Администрации просим Вас предоставить следующую информацию: 1. Планируется ли приобретение дошкольного учреждения на 140 мест в 2021 году в <...>. 2. В каком квартале 2021 года планируется приобретение объекта "Детский сад на 140 мест, расположенного по адресу: <...>". Также застройщик попросил направить в его адрес выписку из бюджетной росписи о наличии средств финансирования.
В сентябре 2020 года Общество "Г" приступило к строительству здания детского сада на 140 мест.
При этом в газете "Ангарские Огни" (выпуск от 11.12.2020 N 47) со ссылкой на комментарий директора Общества "Г" была опубликована следующая информация: "В ЖК "Стрижи" Иркутского района началось строительство еще одного детского сада, рассчитанного на 140 детей. Его возводят по соглашению о социально-экономическом сотрудничестве, которое администрация Иркутского района заключила с компанией "В" в 2019 году. Строительство детского сада началось в сентябре, а в августе мы уже планируем сдать объект в эксплуатацию".
Данная информация размещена в ряде иных новостных ресурсов, в частности, на сайте, принадлежащем ООО "И", в статье под названием "В ЖК "Стрижи" Иркутского района открыли новый детский сад на 140 мест" (https://www.irk.ru/news/20220611/kindergarten/) опубликована информация следующего содержания: "Дошкольное учреждение построено благодаря соглашению о социально-экономическом сотрудничестве администрации Иркутского района с застройщиком жилищного комплекса. Его подписали в августе 2019 года. Сад построили на средства организации с последующим выкупом".
Иркутским УФАС России в адрес ООО "И" направлен запрос о первоисточниках размещенной информации. Как пояснило указанное общество, информация для новостной сводки была взята ими с сайта Администрации. Скриншоты с сайта Администрации с данной новостью имеются в материалах Дела.
Администрация в ходе рассмотрения Дела пояснила, что какое-либо соглашение с АО "В" отсутствует, а в части размещения данной информации на их официальном сайте проводится служебная проверка.
Также Иркутским УФАС России установлено, что на Youtube-канале "Телекомпания "АБ" (г. Иркутск)" (https://www.youtube.com/@user-lr4nd4qq7f) опубликован репортаж с участием мэра Иркутского района и генерального директора АО "В" от 02.09.2019 под названием: "Д" (https://www.youtube.com/watch?v=oLwutlBduSU) следующего содержания: "Школу на 550 мест и детский сад совсем скоро начнут строить. Компания "В" совместно с Администрацией Иркутского района заключили частно-государственное партнерство для возведения этих соц. объектов".
ООО Телекомпания "АБ" представила информацию о том, что вышеуказанный сюжет размещался в эфире телеканала "АБ" 02.09.2019 с дублированием на youtube-канале в рамках муниципального контракта N 016-эа-19, заключенного между ООО Телекомпания "АБ" и Администрацией 04.03.2019.
30.07.2021 Общество "Г" получило разрешение N RU 38510109-05/2021 на ввод объекта - детского сада на 140 мест в эксплуатацию (далее - Разрешение).
21.11.2021 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении Аукциона.
26 ноября 2021 года ООО СЗ "Г" направило заявку на участие в Аукционе.
При этом характеристики объекта, планируемого к выкупу, указанные в техническом задании к аукционной документации, соответствовали тем, что были указаны в заявке Общества "Г" и в Разрешении.
29 ноября 2021 года комиссия Аукциона приняла решение о заключении контракта с участником, подавшим единственную заявку.
15 декабря 2021 года Комитет заключил с Обществом "Г" Контракт от 15.12.2021.
С учетом изложенного, Иркутское УФАС России пришло к выводу, что совокупность вышеуказанных обстоятельств свидетельствует о том, что Комитетом и Обществом "Г" уже заранее были предопределены результаты последующей конкурентной закупки детского сада на 140 мест.
При указанных обстоятельствах Иркутское УФАС России вынесло обжалуемое Решение, которым Комитет и Общество "Г" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
По результатам рассмотрения апелляционной жалобы ООО "С" на решение Иркутского УФАС России от 29.06.2023 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 038/01/16-1434/2022 Апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.
Признаки ограничения конкуренции определены пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции. Указанный перечень не является исчерпывающим.
Согласно пункту 40 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума N 2) пунктами 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлены запреты на осуществление организатором обязательных процедур, конкурентных закупок или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, включая запреты на координацию деятельности участников, создание преимущественных условий участия для отдельных ее участников (в том числе посредством открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя.
При этом для квалификации действий, совершенных при осуществлении закупочной деятельности, в качестве нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 (в части антиконкурентных соглашений), части 1 статьи 17 (за исключением пунктов 2 - 4 части 1 статьи 17) Закона о защите конкуренции, антимонопольному органу необходимо доказывать последствия нарушения (в том числе возможные) в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции (либо цель ограничения конкуренции в случае доказывания антиконкурентных соглашений, запрещенных пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции) (аналогичная позиция отражена в письме ФАС России от 04.09.2017 N ИА/60890/17).
В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Следовательно, при квалификации тех или иных действий ответчиков в качестве соглашения, обязательным является наличие и доказанность волеизъявления всех сторон.
Таким образом, для установления нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции требуется в том числе установление конкретных действий организатора соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений; установление признаков ограничения конкуренции, а также причинно-следственной связи между такими действиями и последствиями в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции или возможностью их наступления.
При этом факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств (аналогичная позиция изложена в Разъяснениях Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3 (далее - Разъяснение Президиума ФАС России N 3).
Факт заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения может быть доказан только с использованием совокупности доказательств, в том числе включая фактическое поведение хозяйствующих субъектов.
Данный вывод отражен в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере", утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016 (далее - Обзор судебной практики Президиума ВС РФ от 16.03.2016). Указанная позиция также находит отражение в судебной практике, например, в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 15.08.2017 N Ф10-2426/2017 по делу N А64-4040/2016 суд указал, что при доказывании антиконкурентных соглашений необходимо оценивать всю "полноту сбора доказательств, их "весомость" как в отдельности, так и в совокупности".
В рамках рассмотрения Дела Иркутским УФАС России установлена следующая совокупность доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях Комитета и Общества "Г" нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в достижении и реализации антиконкурентного соглашения, имеющего своей целью либо которое приводит или может привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для Общества "Г" при проведении Аукциона:
1. Заключение 11.11.2019 между Комитетом и Обществом "Г" по результатам проведения открытого аукциона N 031019/1032988/01 договора аренды земельного участка с видом разрешенного использования - для строительства детского сада и одновременное направление Администрацией в адрес Министерства образования Иркутской области заявки на предоставление субсидии из областного бюджета в целях приобретения детского сада на 140 мест;
2. Принятие органом местного самоуправления постановления от 17.07.2020 N 407, которое предопределило порядок реализации бюджетных ассигнований и намерение приобрести детский сад на 140 мест.
Постановлением Администрации от 17.07.2020 N 407 утверждено решение о подготовке и реализации бюджетных инвестиций на приобретение указанного детского сада на 140 мест в ЖК "Стрижи" с установлением конкретного земельного участка, принадлежащего по договору аренды от 11.11.2019 N 162 Обществу "Г".
Орган местного самоуправления, принимая указанный нормативный акт, принял для себя решение о приобретении указанного объекта недвижимости и предопределил порядок реализации бюджетных ассигнований. Таким образом, при принятии указанного постановления органом местного самоуправления уже были предопределены результаты последующей конкурентной закупки детского сада на 140 мест;
3. Целевой (адресный) характер финансирования (предоставления субсидии) из регионального бюджета мероприятия по приобретению детского сада на 140 мест до проведения Аукциона, что исключало возможность расходования данной субсидии на иные цели (объекты);
4. Прямое указание Комитетом в переписке с Обществом "Г" информации о сроках и порядке приобретения детского сада на 140 мест в ЖК "Стрижи" (письма Комитета в адрес Общества "Г" от 19.02.2020 N 728, от 02.09.2020 N 4290);
5. Требования к объекту закупки в аукционной документации при проведении Аукциона полностью соответствуют характеристикам, указанным в разрешении от 30.07.2021 N RU 38510109-05/2021 на ввод в эксплуатацию объекта - детского сада на 140 мест, принадлежащего ООО СЗ "Г";
6. Выездные мероприятия должностных лиц органов власти на объект (детский сад на 140 мест в ЖК "Стрижи") в ходе его строительства и публичные заявления должностных лиц органов власти на стадии строительства объекта капитального строительства о реализации мероприятия путем выкупа такого объекта в последующем, что подтверждается информацией в средствах массовой информации;
7. Установление в аукционной документации требований в отношении конкретного объекта недвижимости, в частности, год постройки, период ввода в эксплуатацию, этажность здания и его площадь, что влечет за собой ограничение конкуренции, так как иные хозяйствующие субъекты, имеющие здания под размещение детского сада со схожими характеристиками, не смогли принять участие в Аукционе;
В ходе рассмотрения Дела Иркутским отделением Восточно-Сибирского филиала АО "Р" представлена информация о том, что по состоянию на 2021 год в указанном отделении отсутствовала информация об объектах недвижимости, соответствующих характеристикам, указанным в техническом задании к аукционной документации при проведении Аукциона;
8. Отсутствие снижения начальной (максимальной) цены контракта на Аукционе, так как на участие в Аукционе была подана лишь одна заявка Общества "Г", иные участники были ограничены в подаче соответствующей заявки ввиду указания конкретных характеристик в техническом задании к аукционной документации;
9. Заключение Контракта от 15.12.2021 между Комитетом и Обществом "Г" по начальной (максимальной) цене торгов - 268 033 141,53 рублей.
Изучив материалы Дела, проанализировав все имеющиеся в Деле обстоятельства, Апелляционная коллегия приходит к выводу, что собранная Иркутским УФАС России вышеуказанная совокупность доказательств наличия в действиях Комитета и Общества "Г" нарушения антимонопольного законодательства является достаточной для установления в действиях ответчиков нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и свидетельствует о достижении и реализации указанными лицами антиконкурентного соглашения, которое приводит (может привести) к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для Общества "Г" при проведении Аукциона.
Кроме того, установленная Иркутским УФАС России совокупность доказательств подтверждает наличие определенной последовательности действий, совершаемых Комитетом и Обществом "Г" до проведения конкурентной процедуры, что свидетельствует о намерении сторон совершить в дальнейшем действия, направленные на ограничение конкуренции, путем формального проведения конкурентной процедуры в целях выбора конкретного исполнителя.
При таких обстоятельствах Апелляционная коллегия соглашается с выводом Иркутского УФАС России о том, что Общество "Г" изначально вело строительство детского сада на 140 мест с перспективой приобретения указанного объекта в муниципальную собственность в 2021 году. Органом местного самоуправления и хозяйствующим субъектом осуществлялись взаимосвязанные действия в целях удовлетворения муниципальной нужды для органа местного самоуправления и получения прибыли для застройщика путем согласования финансовых и производственных этапов приобретения объекта, что подтверждается, в частности, письмами Комитета от 19.02.2020 N 728, от 02.09.2020 N 4290, направленными в адрес Общества "Г".
При этом в соответствии с частью 2 статьи 46 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при проведении электронных процедур проведение переговоров заказчика с участником закупки не допускается в случае, если в результате этих переговоров создаются преимущественные условия для участия в электронной процедуре и (или) условия для разглашения конфиденциальной информации.
Следовательно, своими действиями Комитет предоставил информацию строительной организации об источниках финансирования, сроках строительства объекта и порядке перечисления бюджетных средств.
С учетом изложенного, Апелляционная коллегия приходит к выводу, что Иркутское УФАС России обоснованно установило в действиях Комитета и Общества "Г" нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и Решение принято с учетом положений Закона о защите конкуренции, Постановления Пленума N 2, Обзора судебной практики Президиума ВС РФ от 16.03.2016, Разъяснения Президиума ФАС России N 3, в связи с чем не нарушает единообразие практики применения антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.
Согласно пункту 1 части 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции по итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа коллегиальный орган вправе, в том числе оставить жалобу на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа без удовлетворения.
На основании изложенного, руководствуясь частью 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Апелляционная коллегия
оставить жалобу ООО "С" на решение Иркутского УФАС России от 29.06.2023 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 038/01/16-1434/2022 без удовлетворения.
Согласно части 15 статьи 23 Закона о защите конкуренции решение коллегиального органа, принятое по результатам пересмотра решения и (или) предписания территориального антимонопольного органа, вступает в силу с момента его размещения на официальном сайте федерального антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".
В соответствии с частью 1.1 статьи 52 Закона о защите конкуренции решение по итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд в течение одного месяца с момента вступления в силу решения коллегиального органа федерального антимонопольного органа.