ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РЕШЕНИЕ
от 17 июля 2024 г. по делу N 22/01/11-130/2023
Резолютивная часть решения принята "16" июля 2024 года
В полном объеме решение изготовлено "17" июля 2024 года
Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела N 22/01/11-130/2023 о нарушении антимонопольного законодательства в составе (далее - Комиссия ФАС России):
председатель Комиссии:
<...>;
члены Комиссии:
<...>;
<...>;
<...>;
<...>,
рассмотрев дело N 22/01/11-130/2023 по признакам нарушения ООО "К" ИНН <...> <...>, ООО "Н" ИНН <...> <...>, ООО "ПА" ИНН <...> <...> и ООО "Ц" ИНН <...> <...> (далее также - дело N 22/01/11-130/2023 о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольное дело) пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),
в отсутствие на заседании представителей ООО "К", ООО "Н", ООО "ПА", ООО "Ц",
установила:
В рамках проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами при участии в закупочных процедурах на поставку изделий железобетонных, кабельно-проводниковой продукции, песка, плит дорожных, щебня, бетона, столбиков замерных, геоспана, полипластификатора, кислорода, пропана и т.д. для развития железных дорог, ФАС России направлены запросы в адрес электронных торговых площадок, интернет-провайдеров, телекоммуникационных компаний, представляющих услуги связи, заказчика торгов, налоговых органов, АО "ПБ", удостоверяющих центров.
Также <...> 19.10.2023 проведены внеплановые выездные проверки в отношении ООО "К", ООО "Н", ООО "ПА", ООО "Ц" и ООО "И" (ИНН <...>) (далее - проверяемые лица). В ходе проведения проверки в соответствии с приказом ФАС России <...> осуществлены осмотры территорий, помещений, документов и предметов ООО "К", направлены дополнительные запросы электронным торговым площадкам.
По результатам проведения внеплановых выездных проверок, анализа запрошенной информации, а также иной информации, размещенной на официальных электронных ресурсах, ФАС России обнаружены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях ООО "К", ООО "Н", ООО "ПА", ООО "Ц" и ООО "И", выразившегося в заключении и реализации антиконкурентного соглашения (картеля), которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах (91 закупочная процедура - Приложение N 1 к настоящему решению).
Заказчиком по 91 закупочной процедуре является АО "Т" <...> (далее - Заказчик).
Согласно информации из ЕГРЮЛ 20.10.2023 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 46 по г. Москве внесена запись о прекращении деятельности ООО "И" ввиду наличия в ЕГРЮЛ сведений, в отношении которых внесена запись о недостоверности, в связи с чем ООО "И" не привлечено в качестве ответчика по делу N 22/01/11-130/2023 о нарушении антимонопольного законодательства.
На основании пункта 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции приказом ФАС России от 21.12.2023 N 1028/23 возбуждено дело N 22/01/11-130/2023 по признакам нарушения ООО "К", ООО "Н", ООО "ПА" и ООО "Ц" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Определением ФАС России о назначении дела N 22/01/11-130/2023 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению от 26.12.2023 к участию в рассмотрении дела в качестве ответчиков привлечены ООО "К", ООО "Н", ООО "ПА" и ООО "Ц" (далее - Ответчики).
В ходе рассмотрения антимонопольного дела на основании определений об отложении рассмотрения дела N 22/01/11-130/2023 о нарушении антимонопольного законодательства от 25.01.2024, от 05.03.2024, от 17.04.2024, 21.05.2024 Комиссией ФАС России принимались решения об отложении рассмотрения дела. Также 27.05.2024 Ответчикам направлено определение об исправлении опечатки в определении от 21.05.2024 об отложении рассмотрения дела N 22/01/11-130/2023 о нарушении антимонопольного законодательства.
Определением о продлении срока рассмотрения дела N 22/01/11-130/2023 ФАС России от 05.03.2024 срок рассмотрения антимонопольного дела продлен до 26.09.2024.
В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" 17.04.2024 подготовлен и приобщен к материалам дела аналитический отчет по результатам исследования состояния конкуренции при проведении торгов, рассматриваемых в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Копии аналитического отчета по результатам исследования состояния конкуренции при проведении торгов, рассматриваемых в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, направлены Ответчикам письмом ФАС России <...> (почтовые идентификаторы: <...>).
Рассматриваемые в рамках настоящего дела закупочные процедуры проведены конкурентным способом на основании положений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).
Согласно части 3.1 статьи 3 Закона о закупках конкурентные закупки осуществляются путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений) и иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 статьи 3 Закона о закупках.
На основании Закона о закупках и пункта 78 Положения о закупке товаров, работ, услуг АО "Т" (далее - Положение о закупке) (в редакции, утвержденной протоколом от 29.06.2021 N 7-2021) к конкурентным способам закупок относятся: аукцион, запрос котировок. Все перечисленные закупки могут проводиться в электронной форме за исключением закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
Согласно Закону о закупках и пункту 78 Положения о закупке (в редакции, утвержденной протоколом от 02.09.2022 N 9-2022) к конкурентным способам закупок относятся: аукцион, запрос котировок.
В соответствии с пунктом 79 Положения о закупке (в редакции, утвержденной протоколом от 02.09.2022 N 9-2022) все перечисленные закупки могут проводиться в электронной форме за исключением закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
На основании пункта 177 Положения о закупке конкурентная закупка с участием субъектов МСП осуществляется путем проведения конкурса в электронной форме, аукциона в электронной форме, запроса котировок в электронной форме или запроса предложений в электронной форме, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и принятыми во исполнение его нормативными правовыми актами, разделом Положения о закупке.
Согласно пункту 184 Положения о закупке проведение конкурентной закупки с участием субъектов МСП осуществляется заказчиком на электронной площадке, функционирующей в соответствии с едиными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации и принятыми во исполнение его нормативными правовыми актами, и дополнительными требованиями, установленными Правительством Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации и принятыми во исполнение его нормативными правовыми актами.
Таким образом, по смыслу положений Закона о закупках и Положения о закупке, рассматриваемые Комиссией ФАС России в рамках настоящего дела конкурентные закупочные процедуры являются торгами.
На основании положений статьи 48.1 Закона о защите конкуренции по результатам анализа установленных в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства обстоятельств 27.05.2024 принято заключение об обстоятельствах дела N 22/01/11-130/2023 (далее - Заключение), в котором Комиссия ФАС России пришла к выводу о необходимости квалификации действий ООО "К", ООО "Н", ООО "ПА", ООО "Ц" и ООО "И" по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Заключение направлено письмом ФАС России <...>, а также повторно письмом <...> в адрес лиц, участвующих в деле N 22/01/11-130/2023 о нарушении антимонопольного законодательства, посредством АО "ПБ". Кроме того, Заключение продублировано 28.05.2024, 07.06.2024 на адреса электронных почт Ответчиков.
Так, согласно информации АО "ПБ" статус почтовых отправлений Заключения следующий:
1) ООО "К" - неудачная попытка вручения 04.06.2024 (почтовый идентификатор <...>), неудачная попытка вручения 13.06.2024 (почтовый идентификатор <...>);
2) ООО "Н" - неудачная попытка вручения 03.06.2024 (почтовый идентификатор <...>), неудачная попытка вручения 13.06.2024 (почтовый идентификатор <...>);
3) ООО "ПА" - неудачная попытка вручения 03.06.2024 (почтовый идентификатор <...>), неудачная попытка вручения 13.06.2024 (почтовый идентификатор <...>);
4) ООО "Ц" - неудачная попытка вручения 03.06.2024 (почтовый идентификатор <...>), неудачная попытка вручения 13.06.2024 (почтовый идентификатор <...>).
Возражений на Заключение по делу N 22/01/11-130/2023 о нарушении антимонопольного законодательства от Ответчиков не поступало.
I. Выводы аналитического отчета по результатам исследования состояния конкуренции при проведении торгов, рассматриваемых в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства
Исследование проводилось в отношении 121 закупочной процедуры:
91 закупочной процедуры, рассматриваемой в рамках дела N 22/01/11-130/2023 о нарушении антимонопольного законодательства, а также 30 иных закупочных процедур.
По результатам исследования состояния конкуренции установлено:
1) Временной интервал проведения анализа 121 закупочной процедуры определен с даты размещения публикации извещения о проведении первой закупочной процедуры с извещением N <...> (22.12.2021) по дату подведения итогов последней закупочной процедуры с извещением N <...> (16.10.2023).
При этом временной интервал проведения 91 закупочной процедуры, в которых усматриваются признаки заключения антиконкурентного соглашения (далее - Соглашение), также определен периодом с 22.12.2021 (опубликование извещения о проведении первой закупочной процедуры N <...>) по 16.10.2023 (дата подведения итогов последней закупочной процедуры N <...>).
Таким образом, временной интервал исследования определен периодом с 22.12.2021 по 16.10.2023.
2) В обобщенном виде предметом рассматриваемых закупок является поставка изделий железобетонных, кабельно-проводниковой продукции, песка, плит дорожных, щебня, бетона, столбиков замерных, геоспана, полипластификатора, кислорода, пропана и т.д. для развития железных дорог.
3) В состав хозяйствующих субъектов, принявших участие в закупочных процедурах, входили 4 Ответчика (ООО "К", ООО "Н", ООО "ПА", ООО "Ц") и/или ООО "И" и 51 иной хозяйствующий субъект в различном составе (полный перечень приведен в разделе 5 аналитического отчета).
Виды деятельности, осуществляемые Ответчиками и ООО "И", соответствуют предметам рассматриваемых конкурентных процедур.
При этом в закупочной документации по 82 из 91 закупочной процедуры (в которых усматриваются признаки заключения Соглашения) Заказчиком установлено ограничение участия в определении подрядчика, согласно которому участниками конкурентных процедур могут быть только субъекты МСП.
Также ООО "Ц" зарегистрировано 01.04.2022, включено в реестр МСП 10.05.2022.
Кроме того, ООО "И" исключено из реестра МСП 10.07.2023, а также прекратило свою деятельность 20.10.2023.
На основании изложенного:
Ответчики и ООО "И" являются конкурентами (потенциальными конкурентами) в 64 из 91 рассматриваемой в рамках антимонопольного дела конкурентной процедуры;
ООО "ПА", ООО "Н", ООО "И", ООО "К" являются конкурентами (потенциальными конкурентами) в 18 из 91 рассматриваемой в рамках антимонопольного дела конкурентной процедуры (с учетом даты регистрации ООО "Ц" с 01.04.2022 и даты внесения в реестр МСП от 10.05.2022);
Ответчики являются конкурентами (потенциальными конкурентами) в 9 из 91 рассматриваемой в рамках антимонопольного дела конкурентной процедуры (с учетом даты исключения ООО "И" из реестра МСП (с 10.07.2023) и даты прекращения деятельности (с 20.10.2023)).
4) Исследование проводилось в отношении 121 закупочной процедуры, в том числе 91 закупочной процедуры, рассматриваемой в рамках дела N 22/01/11-130/2023, а также 30 иных закупочных процедур.
В рамках анализа 91 закупочной процедуры, указанной в Приложении N 2 к аналитическому отчету, установлены следующие закономерности:
а) в 86 закупочных процедурах приняли совместное участие Ответчики и/или ООО "И" (попарно в различных комбинациях), при этом заявки иными хозяйствующими субъектами не подавались. В ходе проведения торгов ими создавалась видимость конкурентной борьбы, в результате чего один из Ответчиков или ООО "И" признан победителем:
- в 71 закупке без снижения НМЦД;
- в 10 закупках с минимальным или незначительным снижением (от 0,003% до 1%), в 5 закупках - от 1,99% до 10%.
б) в 5 закупках приняли совместное участие (попарно) Ответчики (за исключением ООО "К") и/или ООО "И" с иными хозяйствующими субъектами:
- в 1 закупке победителем признано ООО "ПА", в ходе торгов НМЦД не снижалась (второй участник Соглашения отказался от конкурентной борьбы);
- в 4 закупках один из участников Соглашения подает ценовые предложения в целях перебить предложения иных хозяйствующих субъектов. При этом второй участник Соглашения отказывается от конкурентной борьбы, в результате чего участник Соглашения признается победителем таких закупок. Снижение НМЦД победителем составило 6,99%, 10%, 10,14% и 23,4%.
В рамках анализа 30 закупочных процедур, указанных в Приложениях N 4, 5 к аналитическому отчету, установлены следующие закономерности:
а) из 28 закупочных процедур при раздельном участии Ответчиков с иными хозяйствующими субъектами (Приложение N 5 к аналитическому отчету):
в 3 закупках Ответчик (ООО "Н") посредством подачи лучшего ценового предложения признан победителем (итоговое снижение НМЦД составило 8%, 11%, 11,44%);
в 25 закупках ни один из Ответчиков не признавался победителем (Ответчики либо отказывались от подачи ценовых предложений, либо подавали ценовое предложение равное НМЦД, либо - ценовые предложения со снижением от 1,22% до 16% от НМЦД, при этом имелись ценовые предложения с большим снижением).
б) в 2 закупочных процедурах ООО "Ц", ООО "ПА", ООО "И", участвуя попарно между собой и иными хозяйствующими субъектами, воздерживались от снижения НМЦД либо подавали ценовое предложение с незначительным снижением НМЦД - 2,5%, тем самым побеждали иные лица со снижением НМЦД 15,3% и 24,5% (Приложение N 4 к аналитическому отчету).
Также по результатам анализа закупочных процедур (проведенных как в Москве, так и по всей территории Российской Федерации) наблюдается значительная дифференциация среднего снижения НМЦД в рамках аналогичных рассматриваемым в рамках дела N 22/01/11-130/2023 ОКПД2 и периодов их проведения, что указывает на возможность хозяйствующих субъектов конкурировать в ходе большинства рассматриваемых в деле N 22/01/11-130/2023 закупок, снижая цену контракта (Приложение N 6 к аналитическому отчету).
II. Анализ коммерческих предложений, поданных ООО "К", ООО "Н", ООО "ПА", ООО "Ц", ООО "И" и иными хозяйствующими субъектами в целях формирования Заказчиком НМЦД по 91 закупочной процедуре, в которых Комиссией ФАС России усматриваются признаки заключения антиконкурентного соглашения.
В рамках 91 закупочной процедуры, указанных в Приложении N 1 к настоящему решению, проведенных в период с 2021 года по 2023 год, формирование НМЦД происходило посредством коммерческих предложений, поданных ООО "К", ООО "Н", ООО "ПА", ООО "Ц", ООО "И" и иными хозяйствующими субъектами.
По результатам анализа коммерческих предложений, поданных для формирования НМЦД, Ответчики и/или ООО "И" в подавляющем большинстве случаев подавали коммерческие предложения в составе 2 - 4 указанных выше хозяйствующих субъектов (являясь потенциальными конкурентами друг другу), при этом в итоге в таких закупочных процедурах принимали участие Ответчики и/или ООО "И" попарно в различных комбинациях (вышеуказанная информация сведена в Приложении N 2 к настоящему решению).
III. Признаки заключения антиконкурентного соглашения между ООО "К", ООО "Н", ООО "ПА", ООО "Ц" и ООО "И" в обобщенном виде.
По мнению Комиссии ФАС России, порядок действий Ответчиков и ООО "И" по делу о нарушении антимонопольного законодательства был заранее известен каждому из них, что указывает на согласованность их действий и обосновывает наличие многократно повторяющейся модели поведения при участии в торгах в различных комбинациях, что также подтверждается:
1) результатами исследования документов и сведений, обнаруженных в ходе проведения 19.10.2023 внеплановой выездной проверки в отношении ООО "К" по адресу: <...>, и свидетельствующих об осуществлении хозяйственной деятельности Ответчиками и ООО "И" по одному адресу, а также обмене информацией между Ответчиками и/или ООО "И";
2) использованием Ответчиками и/или ООО "И" единой сетевой инфраструктуры (IP-адресов) при подаче заявок на участие в торгах, а также ценовых предложений в ходе торгов, подаче налоговых деклараций по телекоммуникационным каналам связи;
3) совпадением метаданных файлов заявок, поданных Ответчиками и/или ООО "И" в целях участия в рассматриваемых торгах;
4) незначительным временным интервалом подачи Ответчиками и/или ООО "И" заявок для участия в торгах, при том, что заказчиком установлен значительный срок для подачи документов для участия в закупочных процедурах;
5) направлением ООО "Ц", ООО "И", ООО "Н" и ООО "ПА" одного уполномоченного представителя для принятия и отправки корреспонденции в филиалах АО "ПБ" УФПС г. Москвы;
6) использованием ООО "И", ООО "ПА", ООО "Н" одного номера телефона в качестве контактного в удостоверяющих центрах для своей идентификации, а также использование ООО "И" электронной почты, принадлежащей ООО "Ц";
7) наличием связей между Ответчиками и/или ООО "И", включая корпоративные связи и пересечение кадрового состава.
IV. Обстоятельства, установленные Комиссией ФАС России по результатам анализа совокупности документов и информации, содержащихся в материалах дела N 22/01/11-130/2023 о нарушении антимонопольного законодательства.
По результатам анализа информации, полученной в ходе проведения внеплановой выездной проверки, а также сведений, представленных электронными торговыми площадками, интернет-провайдерами, телекоммуникационными компаниями, предоставляющими услуги связи, налоговыми органами, АО "ПБ", приобщенных к материалам антимонопольного дела, ФАС России установлены следующие признаки антиконкурентного соглашения, заключенного и реализованного ООО "К", ООО "Н", ООО "ПА", ООО "Ц" и ООО "И" при участии в 91 закупке (Приложение N 1 к настоящему решению):
1. Результат исследования документов и сведений, обнаруженных в ходе проведения 19.10.2023 внеплановой выездной проверки в отношении ООО "К" по адресу: <...>, и свидетельствующих об осуществлении хозяйственной деятельности Ответчиками и ООО "И" по одному адресу, а также обмене информацией между Ответчиками и/или ООО "И".
<...>
Таким образом, информация и документы, обнаруженные в ходе проведенного осмотра ООО "К" по адресу: <...> (в том числе на рабочих местах и компьютерах), имеют непосредственное отношение к деятельности всех Ответчиков и ООО "И" по антимонопольному делу, подтверждают факт обмена документами, предметами и информацией между ними и указывают на совместное ведение деятельности по одному адресу в общих интересах на протяжении длительного периода времени.
Более того, Комиссия ФАС России отмечает, что ООО "Н", ООО "ПА", ООО "Ц" согласно информации из ЕГРЮЛ юридически осуществляют свою деятельность в помещениях, расположенных по одному адресу:
- ООО "Н": <...>;
- ООО "ПА": <...>;
- ООО "Ц": <...>, что также указывает на их взаимосвязь.
2. Использование Ответчиками и/или ООО "И" единой сетевой инфраструктуры (IP-адресов) при подаче заявок на участие в торгах, а также ценовых предложений в ходе торгов, подаче налоговых деклараций по телекоммуникационным каналам связи.
2.1. При подаче заявок на участие в закупочных процедурах и ценовых предложений в ходе их проведения ООО "Н", ООО "Ц", ООО "ПА", ООО "И" использовался один IP-адрес <...> (Приложение N 1 к настоящему решению).
Согласно сведениям интернет-провайдера ПАО "М" IP-адрес <...> выделен <...> и используется по адресу:
<...>.
<...>.
2.2. ООО "Н" (в период с 05.10.2020 по 17.01.2022), ООО "ПА" (в период с 26.07.2021 по 19.10.2021), ООО "И" (в период с 27.01.2020 по 25.10.2022) использована единая инфраструктура с IP-адресом <...> при направлении отчетности по общей системе налогообложения.
2.3. При подаче заявок на участие в закупочных процедурах ООО "ПА", ООО "Н", ООО "Ц", ООО "К" использовался один IP-адрес <...> (Приложение N 1 к настоящему решению).
Согласно сведениям интернет-провайдера ООО "В" IP-адрес <...> выделен ООО "К" и используется по адресу: <...>.
Анализ информации об использовании IP-адресов в ходе закупочных процедур представлен в Приложении N 1 к настоящему решению.
Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что:
1. Ответчики и/или ООО "И" совершали юридически значимые действия на торговых площадках посредством единой инфраструктуры с IP-адресами: <...>;
2. ООО "ПА", ООО "Н", ООО "И" использована единая инфраструктура с IP-адресом <...> при подаче отчетности в общей системе налогообложения.
3. Совпадение метаданных файлов заявок, поданных Ответчиками и/или ООО "И" в целях участия в рассматриваемых торгах.
При создании и/или изменении файлов заявок, поданных в целях участия в торгах, Ответчиками и/или ООО "И" использовались следующие учетные записи: "<...>".
Комиссия ФАС России обращает внимание, что совпадение наименований учетных записей при создании и изменении файлов заявок на разных компьютерах в отсутствие Соглашения невозможно в силу следующих обстоятельств.
Учетная запись - это хранимая в компьютерной системе совокупность данных о пользователе, необходимая для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к его личным данным и настройкам. Имя учетной записи задается пользователем самостоятельно для входа в систему. Совпадение имени учетной записи создавшей и/или изменившей файл возможно только в случае их создания одним человеком.
Учетные записи отличаются от учетных записей, использованных иными участниками рассматриваемых торгов, а также учетных записей файлов закупочной документации Заказчика.
Указанные выше файлы заявок характеризуются также совпадением дат, времени создания и изменения. В частности, временной промежуток изменения файлов заявок хозяйствующими субъектами-конкурентами полностью совпадет в 4 закупочных процедурах, в 3 закупочных процедурах разница во времени достигала 1 минуты, в 10 закупочных процедурах - 10 минут.
Вышеуказанная информация сведена в Приложении N 1 к настоящему решению.
Неоднократное использование Ответчиками и/или ООО "И" одних авторов (учетных записей) при создании/изменении файлов заявок, поданных для участия в торгах (с учетом дат и времени создания/изменения таких файлов), свидетельствует об их создании/изменении с использованием единой инфраструктуры, обмене файлами заявок между хозяйствующими субъектами в целях их допуска до участия в торгах в определенных заранее комбинациях.
Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации. При этом такие действия осуществляются для достижения единой цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такие действия Ответчиков и ООО "И" возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.
4. Незначительный временной интервал подачи заявок Ответчиками и/или ООО "И" для участия в торгах, при том, что заказчиком установлен значительный срок для подачи документов для участия в закупочных процедурах (информация сведена в Приложении N 1 к настоящему решению).
Например, временной промежуток подачи заявок ООО "Н" и ООО "И" для участия в закупочных процедурах NN <...>, <...>, а также ООО "ПА" и ООО "Н" в закупочной процедуре N <...> составил менее 1 минуты, в то время как заказчиком в рамках данной закупки установлен срок предоставления документов для хозяйствующих субъектов от 7 до 10 календарных дней.
Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу о реализации заранее достигнутой договоренности хозяйствующими субъектами по совместному участию в торгах.
5. Направление ООО "Ц", ООО "И", ООО "Н" и ООО "ПА" одного уполномоченного представителя для принятия и отправки корреспонденции в филиалах АО "ПБ" УФПС г. Москвы - <...>.
Согласно информации, предоставленной АО "ПБ", <...> является уполномоченным представителем ООО "Ц" и ООО "И" для принятия и отправки корреспонденции в филиалах АО "ПБ" УФПС г. Москвы.
<...>
Комиссия ФАС России приходит к выводу, что данные факты указывают на наличие устойчивых связей между обществами, их взаимодействии.
6. Использование ООО "И", ООО "ПА", ООО "Н" одного номера телефона в качестве контактного в удостоверяющих центрах для своей идентификации, а также использование ООО "И" электронной почты, принадлежащей ООО "Ц".
ООО "И", ООО "ПА", ООО "Н" использовали один контактный номер телефона <...> в удостоверяющих центрах ООО "С", АО "ПВ" для своей идентификации.
Согласно информации, предоставленной <...>, номер телефона <...> выделен <...> (генеральный директор ООО "Н" с 05.10.2018 по 06.03.2024, а также 100% учредитель с 05.10.2018 по 20.04.2022).
ООО "И" в качестве контактного адреса электронной почты указало "<...>". Вместе с тем согласно ответам электронных торговых площадок данный адрес используется ООО "Ц" в качестве контактного при участии в рассматриваемых ФАС России торгах.
Таким образом, использование единого абонентского номера телефона и адреса электронной почты также подтверждает осуществление деятельности Ответчиками и ООО "И" в общих интересах.
7. Наличие связей между Ответчиками и/или ООО "И", включая корпоративные связи и пересечение кадрового состава.
<...>
Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что между ООО "Н", ООО "ПА", ООО "И" и ООО "К" имеются корпоративные связи, в том числе сотрудники обществ участвуют в хозяйственной деятельности своих конкурентов.
По результатам анализа 91 закупки установлено, что торги проходили в различные периоды времени, отличались друг от друга начальной максимальной ценой, а также рядом других обстоятельств, однако прослеживается модель поведения участников, состоящая в отказе от конкурентной борьбы (в том числе отказ от подачи ценовых предложений, подача одним или несколькими Ответчиками и/или ООО "И" ценовых предложений с незначительным снижением НМЦД, попеременный отказ Ответчиков и/или ООО "И" от подачи заявок для участия в торгах при первоначальной подаче коммерческих предложений для формирования НМЦД по закупочным процедурам), что позволяет сделать вывод о реализации Ответчиками и ООО "И" антиконкурентного соглашения. Отмечается, что минимальное/незначительное снижение НМЦД либо отказ от участия в торгах в пользу иного лица позволяет участникам антиконкурентного соглашения достичь наибольшей выгоды от участия в недопустимом в соответствии с антимонопольным законодательством соглашении путем заключения договоров с заказчиком по ценам, равным/максимально приближенным к начальным. При этом в ходе исследования торгов Комиссией ФАС России также установлено, что Ответчики и ООО "И" при реализации антиконкурентного соглашения (картеля) в нескольких случаях были вынуждены снижать НМЦД в силу участия в торгах иных добросовестных участников.
Реализация Ответчиками и ООО "И" антиконкурентного соглашения (картеля) путем применения одной модели группового поведения связана с осведомленностью каждого из участников антиконкурентного соглашения (картеля) о намерениях иных участников такого Соглашения действовать определенным образом при отсутствии каких-либо внешних обязательств, в равной степени распространяющихся на каждого из Ответчиков и ООО "И" на протяжении длительного периода времени, а также свидетельствует о согласованности воли каждого из участников действовать намеренно и сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.
V. Правовая квалификация
В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Запрещенным частью 1 статьи 11 Закона о конкуренции соглашением будет являться любая по форме и предмету договоренность, которая фактически привела или могла привести к последствиям, указанным в пунктах 1 - 5 данной статьи Закона.
С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении.
Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен в торгах.
В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 года N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.
В соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.
Таким образом, в действиях ООО "К", ООО "Н", ООО "ПА", ООО "Ц" и ООО "И" усматривается достаточная совокупность признаков заключения и реализации единого антиконкурентного соглашения (картеля) между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах, указанных в Приложении N 1 к настоящему решению.
Вместе с тем согласно информации из ЕГРЮЛ 20.10.2023 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 46 по г. Москве внесена запись о прекращении деятельности ООО "И" в связи с наличием в ЕГРЮЛ сведений, в отношении которых внесена запись о недостоверности.
Установлено, что ООО "И" не могло участвовать в реализации Соглашения в 9 из 91 рассматриваемой в рамках антимонопольного дела конкурентной процедуре (с учетом даты исключения ООО "И" из реестра МСП (с 10.07.2023) и даты прекращения деятельности (с 20.10.2023)).
Также отмечается, что ООО "Ц" не могло участвовать в реализации Соглашения в 18 торгах из 91, в которых участвовали ООО "К", ООО "Н", ООО "ПА" и ООО "И" (с учетом даты регистрации ООО "Ц" с 01.04.2022 и даты внесения в реестр МСП от 10.05.2022).
Пояснения, возражения в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в Заключении, от Ответчиков не поступали.
В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" (с изменениями, внесенными постановлением Пленума от 23.12.2010 N 31) под доходом следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов.
Согласно пункту 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмыванию) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем", при исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками.
В соответствии с пунктом 1 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 19.04.2023 N 19-П "По делу о проверке конституционности части первой и пункта "в" части 2 статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также пункта 1 примечаний к данной статье в связи с жалобой гражданина С.Ф. Шатило" доходом, извлечение которого в крупном или особо крупном размере служит одним из условий (признаков) для привлечения к уголовной ответственности, применительно к заключению ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля) с целью повышения, снижения или поддержания цен на торгах является цена контракта, заключаемого по результатам таких торгов, без ее уменьшения на размер каких-либо расходов, в том числе произведенных или необходимых (планируемых) в связи с исполнением этого контракта, включая расходы по уплате обязательных публично-правовых платежей.
Согласно документам и сведениям, представленным Заказчиком, в рамках исполнения договоров, заключенных по результатам проведения 91 закупки, в ходе которых реализовано Соглашение на дату принятия настоящего решения участники извлекли доход в размере 4 893 522 772,15 руб.
Общая сумма НМЦД по 91 закупке составила 5 299 944 668,88 руб.
На основании пункта 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы.
Таким образом, Комиссия ФАС России приходит к выводу о необходимости передачи решения и материалов дела N 22/01/11-130/2023 о нарушении антимонопольного законодательства в правоохранительные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного статьей 178 Уголовного Кодекса Российской Федерации.
По результатам анализа информации, находящейся в распоряжении Комиссии ФАС России, не установлен факт продолжения реализации антиконкурентного соглашения, в связи с чем необходимость выдачи предписания отсутствует.
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 3 статьи 41, частью 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции,
решила:
1. Признать ООО "К" <...>, ООО "Н" <...>, ООО "ПА" <...> и ООО "Ц" <...> нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и реализации антиконкурентного соглашения (картеля), которое привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах.
2. Предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства по факту заключения недопустимого ограничивающего конкуренцию соглашения Ответчикам по делу не выдавать в связи с завершением его реализации.
3. Передать материалы дела должностному лицу ФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.
4. Направить решение по делу N 22/01/11-130/2023 о нарушении антимонопольного законодательства в правоохранительные органы для проведения процессуальной проверки в порядке, предусмотренном статьями 144, 145 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.
Приложение N 1: на 6 л. в 1 экз.
Приложение N 2: на 33 л. в 1 экз.
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в арбитражный суд.