ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
РЕШЕНИЕ
от 19 декабря 2024 г. по делу N 002/01/11-2473/2023
Резолютивная часть решения объявлена "12" декабря 2024 года.
В полном объеме решение изготовлено "19" декабря 2024 года.
Коллегиальный орган Федеральной антимонопольной службы (далее - Апелляционная коллегия) в составе: председателя Апелляционной коллегии: <...> - <...>; заместителя председателя Апелляционной коллегии: <...> - <...>; членов Апелляционной коллегии: <...> - <...>, <...> - <...>, <...> - <...>,
в присутствии: представителя ИП <...> и ИП <...>: <...> (по доверенности); представителей Башкортостанского УФАС России: <...> - <...>, <...> - <...>, <...> - <...>,
рассмотрев на заседании Апелляционной коллегии жалобы ИП <...> и ИП <...> на решение Башкортостанского УФАС России от 17.09.2024 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 002/01/11-2473/2023 (уведомление о дате, времени и месте рассмотрения жалоб размещено на официальном сайте ФАС России www.fas.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"),
В ФАС России в порядке статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) поступили жалобы ИП <...> и ИП <...> на решение Башкортостанского УФАС России от 17.09.2024 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 002/01/11-2473/2023 (далее соответственно - Жалобы, Решение, Дело).
Решением Башкортостанского УФАС России Государственное бюджетное учреждение культуры Государственный концертный зал "Б" (далее также - ГКЗ "Б", Заказчик), ИП ИП <...>, ИП <...> признаны нарушившими часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
ИП <...> и ИП <...> с вынесенным Решением не согласны, считают, что Решение нарушает единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства и просят его отменить.
Доводы ИП <...> и ИП <...> изложены в Жалобах, в частности, заявители считают:
- комплекс выполненных ИП <...> мероприятий подпадает под требования пункта 17 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). При создании декораций в основу легли идеи ИП <...>, которая лично осуществляла реализацию ряда мероприятий;
- Башкортостанское УФАС России не исследовало вопрос ограничения конкуренции и причин, по которым иные хозяйствующие субъекты не представили свои коммерческие предложения;
- ИП <...> начала подготовку сайта после объявления в новостях о проведении мероприятия, получив коммерческое предложение от Заказчика, включила услуги дизайна и создания сайта в спецификацию к контракту. Аналогичным образом ИП <...> приступила к выполнению работ сразу после получения запроса коммерческого предложения;
- отсутствуют допустимые и относимые доказательства осведомленности и заинтересованности между ИП <...> и ИП <...>. Данные лица оказывают схожие услуги в сфере культуры, организации развлечения и отдыха, в связи с чем у них имеются "деловые" взаимосвязи;
- факт перекрытия улиц при подготовке к проведению мероприятия не свидетельствует о наличии между ответчиками по Делу антиконкурентного соглашения, поскольку субсидия на проведения мероприятия была выделена и иным учреждениям, которые также могли осуществлять подготовку к проведению Международной книжной ярмарки "Китап-Байрам" с 26 по 28 мая 2023 года в г. Уфе (далее - Книжная ярмарка).
В ходе рассмотрения Жалоб установлено следующее.
В адрес Башкортостанского УФАС России поступили материалы прокуратуры Республики Башкортостан о возможном нарушении ГКЗ "Б", ИП <...> и ИП <...> антимонопольного законодательства при проведении Книжной ярмарки.
Как следует из материалов Дела, 06.04.2023 Указом Главы Республики Башкортостан N УГ-246 принято решение о проведении в городе Уфе Книжной ярмарки. 04.05.2023 Распоряжением Правительства Республики Башкортостан N 474-р из бюджета Республики Башкортостан Министерству культуры Республики Башкортостан в 2023 году выделены бюджетные ассигнования в размере 50 000 000,00 руб., из которых 13 185 000 руб. - ГКЗ "Б".
26.05.2023 ГКЗ "Б" без проведения конкурентных процедур заключены контракты с ИП <...> N Б-479 и ИП <...> N Б-480 на сумму 6 088 000,00 руб. и 6 568 000,00 руб. соответственно в целях реализации мероприятий Книжной ярмарки.
В качестве основания для заключения указанных контрактов без проведения конкурентных процедур Заказчиком указан пункт 17 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.
По результатам рассмотрения жалоб ИП <...> и ИП <...> на решение Башкортостанского УФАС России от 17.09.2024 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 002/01/11-2473/2023 Апелляционная коллегия установила следующее.
Согласно части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 указанного Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаки ограничения конкуренции определены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.
Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона).
Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств (аналогичная позиция содержится в Разъяснении Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений в том числе картелей и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденном протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3).
Кроме того, факт заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения может быть доказан только с использованием совокупности доказательств, в том числе включая фактическое поведение хозяйствующих субъектов (Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).
Указанная позиция также находит отражение в судебной практике, например, в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 15.08.2017 N Ф10-2426/2017 по делу N А64-4040/2016 суд указал, что при доказывании антиконкурентных соглашений необходимо оценивать всю "полноту сбора доказательств, их "весомость" как в отдельности, так и в совокупности".
Апелляционная коллегия отмечает, что сам по себе факт заключения договоров между лицами в соответствии с Законом о контрактной системе без проведения конкурентных процедур не может использоваться в качестве достаточного доказательства заключения антиконкурентного соглашения. Данный факт может быть положен в основу доказывания антиконкурентного соглашения в совокупности с другими доказательствами, подтверждающими наличие соглашения.
Так, по результатам рассмотрения Дела Башкортостанским УФАС России установлена следующая совокупность доказательств заключения ограничивающего конкуренцию соглашения.
1. Затягивание ГКЗ "Б" определения начальной максимальной цены контрактов (далее - НМЦК).
14.04.2023 ГКЗ "Б" направлены запросы коммерческих предложений со сроком ответов до 19.05.2023. Заказчик планировал сформировать НМЦК и смету расходов не раньше 7 дней до начала проведения мероприятия, при этом в соответствии с приказом Министерством культуры Республики Башкортостан от 23.05.2022 N М05-160 сметы расходов с приложением финансово-экономических обоснований и коммерческих предложений нужно было представить в 3-дневный срок.
Следовательно, по мнению Башкортостанского УФАС России, Заказчик намеренно затягивал определение НМЦК, исключив время для проведения конкурентной процедуры (торгов) по отбору поставщика (подрядчика, исполнителя).
2. Формальный подход по поиску необходимого поставщика (подрядчика, исполнителя), а именно отсутствие обоснования выбора хозяйствующих субъектов, которым направлялись запросы коммерческих предложений и на основании чьих коммерческих предложений сформировались цены закупок.
2.1. Запросы коммерческих предложений для определения цены закупки услуги по созданию зрительного образа сценической площади посредством декораций.
Указанные запросы были направлены в адрес ИП <...>, ИП <...> и ООО "А".
Вместе с тем направление ИП <...> и ООО "А" запросов ценовой информации для оказания услуг по созданию зрительного образа сценического пространства ставит под сомнение добросовестность действий ГКЗ "Б", так как согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей ИП <...> не осуществляет деятельность по созданию зрительного образа сценического пространства, в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) отсутствуют сведения о заключенных с ней контрактах и договорах. В части сведений, подтверждающих наличие у ООО "А" опыта оказания подобных услуг, в ЕИС содержится один контракт от 22.05.2023, то есть размещенный до даты направления коммерческого предложения.
Коммерческие предложения данных субъектов, являясь идентичными по содержанию, не в полной мере соответствовали техническому заданию, приложенному к запросам.
Кроме того, в последующем ИП <...> в рамках работ, предусмотренных контрактом от 26.05.2023 N Б-479 в качестве соисполнителей привлечены иные индивидуальные предприниматели и юридические лица, в том числе ООО "А".
2.2. Запросы коммерческих предложений в целях определения цены услуги в области исполнительского искусства.
Полученные коммерческие предложения от ИП <...>, АНО СРСК "Д" и ИП <...>, за исключением цены, являлись идентичными, в том числе по названиям предложенных конкурсов, одинаковому ведущему церемонии открытия, а также содержали предложения по разработке сайта, в то время как в техническое задание не было включено указанное мероприятие.
При этом из письменных возражений ИП <...> следует, что концепция церемонии открытия, проект программы, сценария, конкурсы, организаторы, эксперты, регламент мероприятия разработаны ею лично. Впоследствии для подготовки ценовых предложений по идентичной смете расходов подготовленный ИП <...> проект сметы расходов был направлен остальным двум участникам.
По мнению Апелляционной коллегии, ГКЗ "Б" не смогло подтвердить факт изучения рынка и обосновать выбор хозяйствующих субъектов, которым направлялись запросы коммерческих предложений и на основании чьих коммерческих предложений сформировалась цена закупки.
Таким образом, Апелляционная коллегия соглашается с выводом территориального органа о ненадлежащем исследовании ГКЗ "Б" рынка при направлении запросов коммерческих предложений, в действиях ГКЗ "Б" усматривается формальный подход по поиску необходимого поставщика (подрядчика, исполнителя) в рамках проводимой закупки.
3. Выполнение работ, оказание услуг до заключения контрактов.
Оба контракта от 26.05.2023 заключены ГКЗ "Б" с ИП <...> и ИП <...> в день фактического начала проведения мероприятия.
Вместе с тем из технического задания следует, что мероприятия предусматривали такой объем работ и услуг, который невозможно исполнить в день мероприятия.
Также установлено, что 13.03.2023 АНОК "ДВ", в лице директора <...>, и ООО "1" заключен договор на оказание услуги по разработке одностраничного сайта мероприятия Китап-Байрам.
Таким образом, <...> заблаговременно приобретен домен kitap-bayram.ru, являющийся идентичным наименованию предстоящего мероприятия - Международной книжной ярмарки "Китап-Байрам", что, по мнению Апелляционной коллегии, свидетельствует о заблаговременном извещении о необходимости создания такого сайта.
4. Отсутствие правовых оснований для заключения контракта с единственным поставщиком на основании пункта 17 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, так как ИП <...>, и ИП <...> не имеют непосредственного отношения к созданию произведения литературы или искусства, исполнению, а также к изготовлению и поставке декораций.
Пунктом 17 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе установлено, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае заключения контракта театром, учреждением, осуществляющим концертную или театральную деятельность, в том числе концертным коллективом (танцевальным коллективом, хоровым коллективом, оркестром, ансамблем), телерадиовещательным учреждением, цирком, музеем, домом культуры, дворцом культуры, домом (центром) народного творчества, домом (центром) ремесел, клубом, образовательной организацией, зоопарком, планетарием, парком культуры и отдыха, заповедником, ботаническим садом, национальным парком, природным парком или ландшафтным парком с конкретным физическим лицом на создание произведения литературы или искусства, либо с конкретным физическим лицом или конкретным юридическим лицом, осуществляющими концертную или театральную деятельность, в том числе концертным коллективом (танцевальным коллективом, хоровым коллективом, оркестром, ансамблем), на исполнение, либо с физическим лицом или юридическим лицом на изготовление и поставки декораций (в том числе для обеспечения сценических, аудиовизуальных эффектов), сценической мебели, сценических костюмов (в том числе головных уборов и обуви) и необходимых для создания декораций (в том числе для обеспечения сценических, аудиовизуальных эффектов) и костюмов материалов, а также театрального (концертного) реквизита, музыкальных инструментов, бутафории, грима, постижерских изделий, театральных кукол, необходимых для создания и (или) исполнения произведений указанными организациями.
Как отмечено в Решении, работы по установке сцен, шатров, скамеек, стеллажей и т.п. и иные посреднические услуги в рамках организации и проведения Книжной ярмарки не могут считаться произведением искусства, так как являются массовым производством и не имеют глобальных отличий от результатов деятельности массовых производств или иных схожих ярмарок.
Как отмечено в пункте 9 акта Контрольно-ревизионного управления Министерства финансов Республики Башкортостан от 18.03.2024 N 5, составленного по результатам плановой проверки ГКЗ "Б", из совокупности положений части 1 статьи 8, пункта 17 части 1 статьи 93 и части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе следует, что заказчики при выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) должны соблюдать разумный баланс между условиями заключения контракта и принципом обеспечения конкуренции.
Кроме того, ИП <...> и ИП <...> являются третьими лицами, которые не имеют непосредственного отношения к созданию произведения литературы или искусства, исполнению, а также к изготовлению и поставке декораций в соответствии с пунктом 17 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе. Данное обстоятельство подтверждается договорами заключенными с соисполнителями.
Апелляционная коллегия обращает внимание, что работы, предусмотренные контрактами, относятся к ОКВЭД 93.29 "Деятельность зрелищно-развлекательная прочая", включающему в себя в том числе деятельность по зрелищно-развлекательным ярмаркам и шоу (например, разработка дизайнерского решения художественного оформления сценического пространства: проходы на площадь со стороны улиц Ленина, Октябрьской революции, Цюрупы и Заки Валиди декорируются арт-объектами для обозначения основных входов на мероприятие; организация и декорирование на Площади сценических площадок; разработка и организация программы мероприятия и др.), которая, в свою очередь, не предусмотрена пунктом 17 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.
В тех случаях, когда требуется проведение публичных процедур, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем. Данный вывод отражен в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3, утвержденном президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017.
С учетом изложенного, Апелляционная коллегия соглашается с выводом Башкортостанского УФАС России об отсутствии у Заказчика нормативной возможности заключения контрактов в соответствии с пунктом 17 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.
5. Наличие взаимосвязей между ИП <...> и ИП <...> Установлено, что между ИП <...> и ИП <...> имеются взаиморасчеты, включая беспроцентные займы. Кроме того, в социальной сети на странице: https://vk.com/<...> "<...>" в качестве места работы <...> указана АНОК "ДГ", директором которой является <...>.
Апелляционная коллегия полагает, что факт возможного ограничения конкуренции установлен территориальным антимонопольным органом с учетом собранной совокупности доказательств по Делу, свидетельствующей о намеренном уходе от проведения конкурентных процедур и заключении контрактов с единственным поставщиком в отсутствие правовых оснований для их заключения.
По мнению Апелляционной коллегии, относимых и допустимых доказательств, подтверждающих, что действия ответчиков по Делу являются результатом объективных причин, в материалы Дела не представлено.
Башкортостанским УФАС России установлена достаточная совокупность доказательств заключения и реализации ответчиками по Делу антиконкурентного соглашения, рассмотренные действия ГКЗ "Б", ИП <...>, ИП <...> правомерно квалифицированы Башкортостанским УФАС России как нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Доводы Жалоб, исследованные Апелляционной коллегией в полном объеме, не свидетельствуют о наличии оснований для отмены Решения Башкортостанского УФАС России.
С учетом изложенного, Апелляционная коллегия приходит к выводу, что Решение не нарушает единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.
Согласно части 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции по итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа коллегиальный орган вправе оставить жалобу без удовлетворения; отменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного орган или изменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа.
На основании изложенного, руководствуясь частью 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Апелляционная коллегия
жалобы ИП <...> и ИП <...> на решение Башкортостанского УФАС России от 17.09.2024 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 002/01/11-2473/2023 оставить без удовлетворения.
Согласно части 15 статьи 23 Закона о защите конкуренции решение коллегиального органа, принятое по результатам пересмотра решения и (или) предписания территориального антимонопольного органа, вступает в силу с момента его размещения на официальном сайте федерального антимонопольного органа в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".
В соответствии с частью 1.1 статьи 52 Закона о защите конкуренции решение по итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд в течение одного месяца с момента вступления в силу решения коллегиального органа федерального антимонопольного органа.